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蒋志培博士:回顾“入世”前后人民法院对商标权的司法保护
来源: 编辑:zhihui 发布时间:2021-03-27 15:19:39 浏览次数:253 次
  

中国商标四十年(1978-2018)《中国工商出版社》2020年12月第一版、第一次印刷



回顾“入世”前后人民法院对商标权的司法保护



国际上一股单边主义、强权政治,企图破坏世界多边贸易体制逆风越刮越猛,对我国贸易施压争议不断,其中知识产权保护问题又被作为指责我国改革开放、经济发展的一个重要内容。应当说,我国对知识产权保护的问题上,并不输理。笔者从1979年到2008年退休都在民事经济和知识产权审判岗位,期间2000年被任命为最高法院审判委员会委员、民事审判第三庭(知识产权审判庭)庭长,经历了我国加入世界贸易组织的过程,亲眼目睹和实践了人民法院对知识产权审判机制的建立和飞速进展,以及知识产权意识和事业在全社会获取重大的发展。本文仅对“入世”前后对商标权司法保护和制度进展作一简要回顾。

新中国对商标权的司法保护始于1982年的商标法公布实施,之后商标法修改了四次,我在职期间赶上了1993年和2001年的两次修订,第二次修改涉及范围比较大,是按照世界贸易组织TRIPS 协议对各成员保护知识产权的标准进行的,这为商标权的司法保护提供了充分的法律依据。我国入世和商标法律制度按照世贸规则的修改对商标案件的审判影响极为显著,也为以后的修法和实施都打下了基础。


一、制定司法解释设立与完善现代化商标司法保护机制


《商标法》是我国知识产权法律体系中颁布的第一部法律。2001年,根据加入WTO的要求,我国对《商标法》进行了比较大的修改,对于司法保护具有里程碑的意义。世贸组织的Trips 协议专门规定了对各成员实施知识产权法律的基本要求和措施,同时徒法不能自行,保护商标权的法律,不会因为颁布就自行得到落实了。法律的生命力在于实施,法律条文就是通过一件一件的案件逐步得以落实的,没有案件就没有法律的落实。因而世纪之交摆在最高法院知识产权审判庭(民三庭)的首要任务,就是起草制定对商标法的司法解释,明确统一的办案规则标准,行使好法律赋予最高法院的司法解释权。而当时最高法院知识产权审判庭只有7、8个人,要办好案件同时制定司法解释,设立一套全新的司法机制以适应世贸组织Trips 协议规则,任务颇具挑战性。人民法院对驰名商标的司法保护,也面临一系列法律适用和具体实施机制程序问题亟待解决。时任最高法院副院长的曹建明刚刚主管知识产权审判工作,他对工作要求高、部署扎实。在他的具体指导下,最高法院知识产权审判庭(民三庭)全体同志团结一心、斗志昂扬,较好完成了任务。

最高法院为全面贯彻实施《商标法》,先后制定了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的司法解释》、《关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释,对商标法中关于商标纠纷案件管辖、法律适用范围诉前临时措施,商标侵权案件的地域管辖以及涉及域名纠纷等做出了比较明确的规定,及时制止侵权行为和解决争议。同时从诉讼制度和审判机制上对商标法的实施作出保障性规定,规范并指导地方各级人民法院依法审理商标案件,也影响了商标行政执法机关的执法活动。这些司法解释在起草过程中,都广泛征求了专家学者、立法和行政主管部门、各地人民法院、律师和企事业单位代表等,有的还特意征求了外资企业的意见,高度透明,对重要和疑难问题专门召开研讨会进行研讨。

为了认真贯彻实施新商标法,首先对法院受理商标案件的范围予以明确,同时要解决新旧法律过渡中适用法律的衔接问题。最高法院依据新商标法的规定,结合司法实践,提出了对商标案件管辖和法律适用范围问题的意见;细化了实用商标法关于诉前临时禁令和证据保全、法定赔偿等方面的规定,确定了侵权认定原则和标准,解决了商标与企业名称、域名冲突、驰名商标保护、商标法修改前后规定的衔接等问题,为正确实施修改后的商标法奠定了良好的基础。上述司法解释与最高法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》等司法解释,共同确立了商标诉讼制度和审判机制的基本框架,从程序和实体两方面保证法院公正高效审理商标民事、行政案件,有效实施商标法。地方各级人民法院在审理具体案件过程中,也不断积累审判经验, 建立合理的审判操作规程,从审判机制上保证公正及时处理案件。

值得一提的是当时修改后的商标法增加了对商标授权程序的司法审查制度,还增加了诉前停止侵犯商标专用权行为等临时禁令的规定,这都是为达到《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权保护执法标准而采取的新的立法措施。根据商标法修改决定的规定,2001年12月1日以后商标评审委员会有权作出的四类复审决定或者裁定,当事人不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。这四类复审决定或者裁定是:关于维持商标局驳回商标注册申请、不予公告通知的复审决定(商标法第三十二条);关于对初步审定、予以公告的商标提出异议作出的复审裁定(商标法第三十三条);关于对注册商标争议作出的裁定(商标法第四十三条);关于对商标局撤销商标权决定的复审决定(商标法第四十九条)。过去这四类案件商标法规定不由人民法院受理,现在根据新修改的商标法和本司法解释将商标行政案件中被告是商标评审委员会的案件作为一类案件予以规定,便于人民法院对这类案件统一受理立案。

新修改的商标法规定保护注册商标专用权的临时措施包括申请诉前停止侵犯商标专用权行为、申请诉前证据保全和财产保全三类。在本司法解释中,将诉前申请停止侵犯商标专用权行为、采取财产保全措施和证据保全措施作为三类案件分别予以规定,符合案件自身所涉及的法律关系的特点,方便当事人提出申请,也有利于人民法院研究总结审判经验,进行司法统计。

司法解释对商标授权行为司法审查案件的管辖问题是当时解决的一个突出问题。根据行政诉讼法的规定,商标授权程序司法审查案件,应当由商标评审委员会所在地的中级人民法院管辖,具体说来,就是目前商标评审委员会所在地的北京市的中级人民法院管辖。经我们调查了解,商标评审委员会目前正在处理的可能纳入司法审查的案件有数千件,而且包含不少涉外案件。预测其中可能有10%的案件会起诉到人民法院。考虑到这类案件收案量可能有较大幅度增加,需要北京市高级人民法院经最高人民法院授权,统筹考虑北京市的审判力量,确定受理这类案件的中级人民法院,以保障审判任务的完成。所以本司法解释规定这类案件由“北京市高级人民法院经最高人民法院授权确定其辖区内的中级人民法院”管辖。至于由北京市的两个中级法院如何受理,由北京高院根据情况报经最高人民法院同意确定。这样规定,当时既符合行政诉讼法关于指定管辖的规定,又具有一定的灵活性,实事求是地解决了开始的这类案件的管辖问题。

级别管辖也是司法管辖的一个重要方面。该司法解释特别规定了商标民事纠纷案件的级别管辖问题,较以往在整体上提高了商标民事纠纷案件的管辖级别。提高商标等知识产权案件级别管辖,是人民法院为加强我国入世后知识产权保护力度和提高整体执法水平的重要措施之一。我国有300多个中级人民法院,分布全国各地,审判力量较强,能够负担起商标等知识产权案件的审判工作。由这些中级人民法院受理第一审商标民事纠纷案件,能够在商标案件数量少、案件分布相对分散的情况下,解决审判经验的积累和统一执法尺度问题,也不会产生当事人参加诉讼不方便的问题。为保证统一商标司法标准,积累审判经验,妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益,本司法解释规定商标民事案件由中级以上人民法院作为第一审法院。考虑到部分较大城市的少数基层人民法院近年来也处理了不少商标民事纠纷案件,积累了一定的审判经验,本司法解释对基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件也没有完全排斥,而是作了一定的保留,即授权高级法院在较大城市可以指定1-2个基层人民法院审理第一审商标民事纠纷案件。当然随着形势发展,现在的审理知识产权案件法院的格局已经与当年大不一样了。

就这样我国入世后对商标权司法保护的新的机制和程序应当说基本建立了起来,并正常运作。人民法院对商标权纠纷案件依法审判时,在依照商标法、商标法实施条例的同时,也适用这3个司法解释的各项规定,保证了商标权纠纷案件包括驰名商标认定和保护案件审判的质量和执法水平。后来最高人民法院联合最高人民检察院出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》的司法解释,大大降低了商标刑事犯罪的门槛,对知识产权刑事保护的力度进一步加大,与商标民事行政审判互相配合发挥整体功能,在国际国内产生了良好的社会效果。


二、审判机制的改革与设立、分工


对知识产权法律保护,是在我国改革开放、中央工作重点转移以及国际形势新发展的大背景下实行的,酝酿于上个世纪70年代末80年代初,伴随着商标法、专利法的颁布实施而展开的,形成了行政、司法两条线、“双轨制”知识产权法律保护的格局。

知识产权案件包括商标案件过去法院没有办理过,又具有特殊性,因此要设立专门审判机构,才能保证案件的审判质量和效率。初期的商标案件等由法院的经济审判庭的工业产权合议庭(组)承办。普通法院内部知识产权审判庭开始设立,是上个世纪90年代初的事,当时最高法院根据中央精神召集了北京上海以及沿海深圳、珠海等特区城市要求设立知识产权审判庭,作为中国保护知识产权有力措施。1993年初北京、上海相继设立知识产权审判庭,1995年最高法院设立知识产权审判办公室,1996年设立知识产权审判庭,使原来分属民庭、经济庭的审判力量得到组合。

随着改革开放经济发展的进程,知识产权纠纷案件逐年增多,北京市两级法院、知产案件多发的地方法院上海、广东、浙江、江苏等法院,以及最高法院对知识产权审判工作的重要作用和影响越来越显著。至2000年前后我国高级法院和主要地方中级法院,陆续设立了专事审判知识产权案件的民事审判第三庭(也即知识产权审判庭)。

从组织形式上看,自2000年以后,人民法院系统进行了机构改革,最高法院和全国31个地方高级人民法院都建立了审判知识产权案件的民事审判第三庭 ,31个省、直辖市、自治区首府所在地的中级人民法院等也建立了审判知识产权案件的审判庭。根据最高法院的司法解释,商标权的纠纷案件由全国404个中级人民法院作为一审法院。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,也可以在大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。这样的组织形式,有利于提高商标侵权案件的审判质量。我国知识产权司法保护机制日臻完善。

关于商标、专利等授权、确权类知识产权行政案件的审判,是知识产权审判的重要工作;有的案件是修改法律后法院新管辖的案件,比如商标权的这类案件。按照法院原来的分工,知识产权民事案件归知识产权庭审理,知识产权行政案件归行政庭审理。这类涉及的法院仅为北京市高级、中级法院及最高法院。记得2001年前后随着知识产权各类案件的增长,北京市法院关于行政、民事案件的管辖分工问题逐步突出出来。为了科学解决法院内部职能分工更加科学合理,最高法院决定在深入细致进行调查研究的基础上逐步明确解决这个问题。当时主管知识产权审判工作的李国光副院长带领最高法院民三庭(知产庭)和行政庭的同志深入北京市法院进行调查研究、听取实践部门的意见,又主持最高法院民三庭和行政庭领导研究分析具体管辖分工的方式,便研讨边做思想工作。最后报请最高法院审判委员会研究,最高人民法院于2002年5月21日作出《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》(法[2002]117号)确定,“对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼,当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件,由知识产权审判庭审理;不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的其他行政案件,由行政审判庭审理。”由此形成了由北京市第一中级人民法院民事审判第五庭、北京市高级人民法院民事审判第三庭、最高人民法院民事审判第三庭和相应法院行政审判庭同时审理专利商标授权确权行政案件的格局。

后2008年的《国家知识产权战略纲要》明确提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭”,并将其作为“完善知识产权审判体制,优化审判资源配置,简化救济程序”的一项重要内容。因此,最高人民法院贯彻落实《国家知识产权战略纲要》,又进一步使分工格局得到了改变。最高人民法院2008年6月22日通过了《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》,其中明确规定专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种案件4种授权确权类知识产权行政案件,于当年7月1日起统一由知识产权审判庭审理。

北京市高级人民法院随后发布了《关于执行〈最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定〉的意见》,其中明确了,专利、商标、集成电路布图设计三种授权确权行政案件暂由市第一中级法院知识产权庭审理,植物新品种授权确权行政案件则暂由市第二中级法院知识产权庭审理。这些规定都更好地应对了复杂的知识产权案件发展趋势,是实现国家知识产权战略,加强司法保护知识产权主导作用的重要体现。这在当时起到了很好的作用。


三、对驰名商标司法保护理念和制度发展


自2001年起,人民法院开展了驰名商标的司法认定和保护的审判工作,积累了丰富的经验,取得显著成效。但也出现“神化”和“异化”等驰名商标的现象。存在对驰名商标保护制度认识不清、驰名商标认定范围模糊、认定和保护范围的标准和尺度不统一等等。在一段时间里,如何依法加强保护驰名商标,同时防止驰名商标的不当认定,防止各种消极现象的发生,成为驰名商标司法保护所面临的迫切任务。

司法对驰名商标的认定,源于商标法对驰名商标保护的特别规定。最高法院为了实施商标法的这些规定,分别在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001年7月24日发布)和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年10月16日施行)中,对在审理计算机网络域名和商标民事纠纷案件中认定和保护驰名商标问题上作出了原则性的规定。并通过司法实践,逐步建立起了驰名商标个案认定、因需认定、事实认定等基本制度,逐步明确了认定条件、适用范围和认定标准等。值得一提的,是还建立了驰名商标生效法律文书最高法院统一备案制度,对驰名商标司法认定初期有地方法院出现的“认驰”乱象进行了整顿;后来还提高了审级,这是后话了。

对驰名商标的司法保护可以分为两个层次:一是在注册阶段的保护,二是在注册后发生商标侵权阶段的保护。我国与大多数国家一样都实行商标注册保护制度,要享有商标专用权都要进行注册。因此,驰名商标也要进行商标注册才能获得商标专用权,才能享有前面提到的第二层次的保护。同时最高法院关于商标法的司法解释第一条第(二)项对跨类别侵犯注册驰名商标的,做出了承担各种民事责任的规定。这些都是对驰名商标加强保护的规定。

为了加强对驰名商标的司法保护,对要求跨类别保护的,应当首先对驰名商标进行认定。根据司法解释的规定,人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。应当具备的条件是:1、当事人的请求;2、案件的具体情况。案件的具体情况包括两种司法解释规定的情形。一是跨类别保护;二是以商业目的将他人驰名商标注册为域名认定恶意的情形。

为了比较彻底地解决驰名商标认定法律适用问题,最高法院知产庭(民三庭)在总结多年审判实践经验基础上,开始起草专门的司法解释稿。后于2009年4月22日最高法院通过了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,并于当年5月1日起正式实施。这个司法解释一共十四条,主要涉及驰名商标的概念、适用范围、认定因素、举证责任、保护要求五个方面的内容。系统地对驰名商标的认定进一步明确了标准,严格了适用条件和范围,统一了司法尺度,为驰名商标的司法保护提供了法律依据。

该司法解释第十条是核心条款之一,这条规定:“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的,人民法院应当根据案件具体情况,综合考虑以下因素后作出裁判:(一)该驰名商标的显著程度;(二)该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度;(三)使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度;(四)其他相关因素。”

从这一条中可以看出,对于驰名商标在不同类商品上的保护范围要进行严格的审查。如果驰名商标的显著性不强,在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中知晓程度不高,使用驰名商标的商品与被诉商标或者企业名称的商品之间关联程度不高,使得消费者不易将被诉商标或企业名称与驰名商标混淆的,则法院在判决禁止被告使用被诉商标或者企业名称时要认真审查,不能轻易广大驰名商标的保护范围。也就是说一定要考虑混淆误认这一个因素,不能认为只要是驰名商标也可以无限制地跨类保护了。

回忆人民法院对驰名商标司法认定保护的过程,有两个方面基本经验值得总结:一方面是制度的设置和完善;另一方面是法律适用理念的更新与“接地气”。无论是制度的设置还是制度的实施,都需要有科学、审慎、准确、平衡,以及符合我国司法实践与国情特色的法治理念。当进入21世纪之初关于驰名商标保护应当秉持何种理念,在国际国内、各界已经有很多的讨论,既涉及国家宏观制度框架设计,又有微观法律技术层面法律适用,很是丰富。最高法院集思广益,始终保持司法理念的更新和开放,并紧密结合国情和审判实践,以司法解释的形式固定下来,不断保持了司法“认驰”正确的发展方向和务实的司法基础。

第一、对驰名商标的概念与适用范围的确定和规范。驰名商标的概念涉及到驰名商标的准确认定,只有准确界定驰名商标的概念,才能正确适用商标法保护驰名商标的法律规定。

司法解释第一条对驰名商标的概念下了定义,即“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”,采纳了驰名商标构成三要件说:要件一为驰名地域范围;要件二为驰名认知主体;要件三为驰名知晓程度,从而抓住了驰名商标最重要的三个要素。记得当时有学者提出驰名商标“美誉度”的要求,其实商品或者服务商标的驰名当然要有美誉度,这与“为相关公众广为知晓”的程度相辅相成,商标驰名的正面声誉也是不言而喻的。所以司法解释没有采纳“美誉度”作为构成驰名商标的要件,这既不排斥驰名商标具有良好市场声誉的已有之意,也更符合国际公约的有关规定。其次该解释在第五条驰名商标的认定因素中包括“市场声誉”,这样规定也符合了我国对于驰名商标的一贯认定标准。

针对驰名商标认定被异化和滥用的现象,防止当事人单纯地获取驰名商标的司法认定,不正当地追求法律保护以外的其他意义,司法解释明确规定了驰名商标认定的适用范围,即在哪些纠纷中根据当事人的申请,可以认定驰名商标;在哪些情况下则不支持驰名商标的认定。驰名商标司法解释从两个方面界定了驰名商标认定的适用范围,首先是从正面即需要认定驰名商标的民事纠纷案件类型作出了规定,其次在第三条中规定了不需要认定驰名商标的情形,一种是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的;第二种是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的情形。值得注意的是原来在网络域名司法解释规定可以认定驰名商标的一类纠纷,即原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似,并通过该域名进行相关商品交易的电子商务,足以造成相关公众误认为由提起的侵权诉讼的纠纷,不再认定驰名商标作为必须的条件。这样从不同角度对驰名商标司法认定的适用范围作出限定,更便于相关当事人、律师和法官在诉讼中实际操作。

总之,该司法解释明确规定只有在审理涉及驰名的注册商标跨类保护、请求停止侵害驰名的未注册商标以及有关企业名称与驰名商标冲突的侵犯商标权和不正当竞争民事纠纷案件中,才可以认定驰名商标,并且仅作为案件事实和判决理由来表述,不写入判决主文。调解结案的,调解书对驰名商标的事实不予认定。这无疑是对一段时间对驰名商标认定的某些乱象,下的一剂猛药。

第二、认定驰名商标的因素。驰名商标的构成要素,是认定驰名商标的事实基础和法定条件。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的5项因素,但在司法实践中仍然感到比较原则、难于具体把握。为了实施好商标法第十四条等规定,司法解释在总结司法审判经验的基础上,从举证的角度细化了认定驰名商标应当考虑的具体因素,包括使用该商标商品的市场份额、商标使用时间、商标的宣传、曾被作为驰名商标受保护的记录以及商标的市场声誉等。而且,考虑到我国商标注册程序较为复杂和注册时间较长,司法解释第五条第二款还将注册前的持续使用时间纳入了考虑范围。同时为了协调关于认定各因素之间的关系,司法解释第四条规定,应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。这对法官具体考虑驰名商标构成要素时避免绝对化、片面化的指导意义很大。

第三、侵权认定与诉讼管辖。根据《商标法》第十三条的规定,驰名商标的保护因注册和未注册而有所区分。对于已注册的驰名商标,如果误导公众致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的,可以进行跨类保护;而对于未注册的驰名商标,如果容易导致混淆的,则可以在相同或者向类似商品范围内进行保护。

对于“容易导致混淆”和“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的理解,司法解释进行了细化规定。本解释第九条认为“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”,就属于“容易导致混淆”。而“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”,则属于“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。由此可见对于已注册的商标的保护范围要宽泛得多。

关于商标类民事纠纷诉讼管辖,当时设计的初心是在严格依照法院组织法和民事诉讼法的规定的情况下,根据案件数量、难易程度、法官水平和方便群众诉讼的角度,在级别管辖上进行规范调整;并不打乱受理案件法院的基本布局。2001年12月25日通过的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》等司法解释的规定,商标民事纠纷一审案件由中级以上人民法院管辖。这样,全国400多个中级法院以及部分经高级法院授权审理商标民事纠纷案件的基层法院是可以受理涉及驰名商标认定的商标民事纠纷案件。后来在司法实践中,由于地域经济发展的不平衡,相关中级法院和基层法院审理此类案件的经验亦不均衡,而且由于法律规定的认定标准不可能非常具体,在具体把握上亦有较大的弹性,客观上容易导致执行尺度不一。特别出现有的地方把司法“认驰”当作维护地方企业利益保护的渠道,甚至出现虚假认驰违法乱纪的现象。记得为此我同当时最高法院主管知识产权审判工作的曹建明副院长几次汇报研究,在曹院长的指导下先是采取了司法认驰最高法院备案制,并由最高法院统一发布认驰信息;后则采取对认驰案件在中级法院级别上适当集中管辖。在2008年2月全国第二次知识产权审判工作会议上,曹院长强调“要把握驰名商标司法认定和保护的法律定位”。“各级法院必须充分认识到,认定驰名商标是为了强化驰名商标的法律保护,而法律强化保护的范围和限度是明确的,即是在制止抢注和侵权行为上强化对驰名商标的保护。任何在法律保护范围以外衍生的非正常意义,都不是驰名商标司法保护的本意。”最高法院于2009年1月6日印发的《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》中要求“从通知下发之日起,涉及驰名商标认定的民事纠纷案件,由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院,以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件,需报经最高人民法院批准,未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”鉴于管辖问题已通过上述通知专门明确,驰名商标的司法解释中就没有对此再做规定。


四、互联网与市场竞争对商标权挑战的应对


在网络环境下依法保护商标等知识产权,调整域名使用者与有关商标权利人等民事主体之间权利义务关系,正确审判涉及域名和网络商标侵权等民事纠纷案件,是网络时代对知识产权司法保护的重要课题之一。从上世纪90年代到进入新世纪的10多年,我国正好进入信息网络和数字化技术快速发展时期。记得当时笔者在一篇有关商标权网上保护的文章还特别提出“网络纠纷已经扣响网上知识产权司法保护的大门,司法保护实践已踏上设立网络规则的征程。历史上几次知识产权规则订立、形成的转折关头,我国都失之交臂;当前正是知识经济时代到来的重要关头,我们应当把握住这个契机,参与规则的制定。”同时市场不正当竞争也越演越烈,与商标权的保护纠缠在一起。

最高法院于2001年7月公布施行了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释就人民法院在审理涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷案件中如何适用民法通则、反不正当竞争法和民事诉讼法等法律,做出了解释。这是最高法院在涉及商标权益的第一次“触网”,其实那时在著作权领域已经深度触网;一些地方法院特别是北京市法院已经受理审判了不少涉及网络的知识产权案件,总结了不少经验。2002年10月最高法院又公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中对网络环境下侵犯商标权的一种主要形式做出了规定。

这些司法解释的公布,标志着在计算机网络这一新的领域,我国已经设置了对商标特别是驰名商标、商号以及合法公平竞争、域名等民事权益的司法保护和权利义务关系司法调整机制,这必将对促进我国电子商务和信息网络事业的健康发展起到推动作用。

最高法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定中,从界定商标侵权行为的角度,明确规定网络环境下的一种侵犯商标权的情形,即:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第(五)项规定的侵犯商标权的行为,应当追究停止侵权、赔偿等民事责任。这条规定为注册商标专用权在网络环境下提供了有效的法律保护。

在反不正当竞争领域,涉及商业标识的各类知识产权权利冲突民事纠纷增多。商标和商号的冲突一度成为很突出的问题。知识产权权利取得,依不同知识产权法律规范调整,使各类知识产权权利产生的方式有所不同。如反不正当竞争法规定的知名商品的特有名称、包装和潢的权利,基于经营使用和具有市场知名度而产生;商标权、专利权、企业名称权当时则要经不同的行政机关或部门依法注册、登记产生。当这些标识类知识产权被不同的权利人拥有时,不同权利的存在和行使就可能产生冲突。这些权利冲突主要表现为注册商标之间、注册商标与企业名称、著作权和外观设计专利之间以及企业名称之间的权利冲突等,还表现为不规范使用注册商标和企业名称、在境外注册企业名称在境内使用所产生的权利冲突等各种形式。

而其中,关于商标和商号的冲突问题一直备受大家关注,也常常成为审判中难题。为此最高法院民三庭(知识产权审判庭)多次与有关部门协调、深入调查广泛征求意见,拟制定规则起草司法解释稿来解决这些难题。后于2008年2月18日最高法院出台了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》,对有关商标与商号纠纷的适用对象、范围、管辖及受理等问题进行了规范。记得这个司法解释的名称是叫解释还是叫规定还有一番讨论,由于没有现行有关法律直接可以依据进行解释,最后就称之为“规定”。这从一个侧面反映了当时起草工作以解决问题为出发点和起草工作的创新性。

实际上,权利冲突产生和解决,都在于民事纠纷中涉及行政程序及主管机关的协调。《规定》该条款规定的侵权行为,只针对已注册的商标使用了他人在先作品、外观设计专利、企业名称字号等而侵犯在先权利的行为,不包括将他人在先的作品、外观设计、企业名称字号等作为商标提出注册申请,但尚未经核准注册的申请行为。这种单纯的申请注册行为当时不认为属于民事侵权行为,由此产生的争议不属于民事诉讼的范围。这主要是考虑,注册商标申请行为虽然使用了他人作品等,但注册商标是依申请而启动的行政行为,构成行政行为的一部分,该申请行为在法律性质上属于启动行政程序的行为,纯粹为启动行政程序而使用他人作品等的行为,不同于通常的商业使用,不属于民法意义上的使用行为。倘若将该行为纳入民事诉讼范围,民事诉讼所审理的必然是行政程序启动行为的合法性,必将使行政程序无法进行,且其审理的结果也将直接预决行政程序的结论,使商标注册程序形同虚设。此外,对于申请注册商标侵犯在先权利的情形,商标法设置了异议、评审和司法审查的救济程序,在先权利可据此获得保护。但是,对于超出注册商标专用权范围使用的注册商标之间的冲突,人民法院可以作为民事案件予以受理。超出注册商标专用权的范围,本质上是滥用注册商标专用权。滥用注册商标专用权的行为,不再是正当行政专用权的行为,不能阻却侵权行为的构成。因此,由此引发的纠纷,人民法院应该作为民事案件受理。实际上,《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》并没有对商标和商号的冲突解决具体标准或者方案进行统一的规定,前述的《驰名商标司法解释》在此问题上有了一定的突破。

与此同时,在使用企业名称确实构成侵犯商标权的,法院也应当根据案件具体情况作出判决,或判令停止使用,或者对该企业名称的使用方式、使用范围作出限制,而不能一律作出停止使用企业名称的判决。当然,因企业名称不正当使用他人具有较高知名度的注册商标,不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆的,应当根据当事人的请求判决停止使用或者变更该企业名称。

总之,商标的功能在市场经济中发挥着独特的作用,一个法治的、诚信的、充满活力的市场,迫切需要商标法制。众多的消费者们,迫切需要商标法制。我国企业走向国际、融入全球大市场迫切需要商标法制。当众多的商品和服务、并且它们不可能都具有高科技的含量时,以及具有高科技含量时,都要充分发挥商标的功能,对众多的企业等民事主体来说极为重要。商标将指引消费者、将区分商品和服务的来源,将给我国企业指明为建设小康社会的成功之路。


五、商标证据制度的发展与对商标滥用问题初探


在司法审判中,证据是认定案件事实的根据。只有客观、准确地认定案件事实,才能正确适用法律,从而公正、公平地办理案件。在此种意义上说,证据历来是诉讼的关键问题。商标等知识产权诉讼较一般民事诉讼有其特殊性,且国际借鉴性和博弈性强。为探索知识产权建立和完善体现知识产权特点的证据规则的适用问题,提高审判水平,最高法院于2005年11月成立“知识产权民事诉讼证据规则”课题组,由蒋志培担任课题组长,最高法院以及北京、上海、广东、山东、江苏、浙江、湖南、重庆、四川等地高级或中级法院法院知识产权庭有关同志参加课题组。2006年7月课题组还召开了研讨会,会议围绕举证责任、证据保全、证据交换、证据认定等突出的法律适用问题进行了研讨。事后还印发了10个问题64条的研讨会会议综述,当时对包括商标在内的知产审判起到重要指导作用。

对商标权的司法保护会涉及民事、行政及刑事三种诉讼,诉讼证据既具有相同性,也具有不同的特点和规则。因而,法官通过不同的诉讼程序对证据的收集、采信和判断就十分重要,关系到准确认定案件事实,正确适用国家法律;这是法官必须具备和掌握的重要基本功和重要职责;始终是人民法院提高和保证案件质量的基本途径。

最高法院于2001年12月公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,确定了新的民事诉讼证据规则。结合贯彻证据规则,最高法院民三庭(知识产权审判庭)结合知识产权审判实际,强调了举证责任的分配、转移和倒置理解与运用,并提出运用证据规则的四点要求:

一是正确和客观地收集、披露、诘问、辩论、判断、采信、认定、文书表述好证据,从诉讼程序、司法技术层面,排除和防止对审判的非法和不当干扰,保障法院依法独立审判,保证审判更贴近于客观真实,还被侵害的民事主体、给人民群众和社会一个公平,体现出国家法律应有的正义、公平、公正和平衡之意。

二是要正确理解,大胆、精细地、选择和消化地借鉴国际先进的诉讼证据理念和制度,不误解、误传、不照搬,要理解证据制度后面不同国家的历史、制度、文化和社会政治经济背景,要在中国的情况下,建立和完善我国知识产权诉讼证据制度。要认识到在不同诉讼文明中,一定存在的共同性的、反映诉讼需要的科学的,可以相互借鉴的东西。这是对世界上其他诉讼文明的借鉴。

三是要认识在解决证据问题时,一审程序和二审程序中的任务、方式的不同,重点不同,应狠抓一审程序的事实、证据问题,更多地抓好一审诉讼案件的事实关。证据要在一审程序中做到充分固定、披露,经过一审程序,经过对证据的披露、判断诘问、辩论,不但使法官,还要是双方当事人、代理律师基本清晰全案的事实,大体预测到案件的处理结果。当事人在明确自己证明责任的基础上,考虑选择下一步是否采取和解、接受调解、或者撤诉,或者要求继续审判等不同对策;给法官正确适用法律打下依据可靠证据的、更贴近客观真实的事实基础。二审程序不是一审的简单重复,对证据、事实和证明责任问题,要着力在当事人不服一审判决事实认定和适用法律的争议焦点上下功夫,避免重复、不必要、走过程、摆样子的诘问。

四是要重视当事人、代理律师就案件证据提出的书面材料,认识这部分材料也是当事人律师披露、履行举证责任的一部分,在询问或者开庭前对当事人有关证据的意见做到心中有数,避免法庭重复询问,以节省诉讼时间和审判资源;代理律师和法官要形成合力完成对案件事实的准确认定,法官应重视、尊重和规范律师在诉讼证据收集、提交、判断采信中的地位、权利和责任。从完善诉讼制度层面,保障案件的审判质量。

为了对驰名商标加强保护,最高法院通过司法解释完善了民事证据规则,明确规定了对驰名商标认定的举证责任。构成商标驰名的事实,应当通过当事人提出的证据来证明。因此,相关证据和举证责任分担,就成为涉及驰名商标认定诉讼的重要问题。驰名商标是被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为是否成立的法律要件事实,一般按照“谁主张,谁举证”的原则,应由原告对其主张的商标驰名事实负举证责任。但考虑到认定驰名商标的举证一般比较复杂,对于一些特殊情形,从有利于保护权利人的权利出发,适当减轻举证责任,达到依法加强驰名商标保护的目的和效果。驰名商标司法解释对当事人的举证责任作了比较具体的规定,共有四个条文,所占分量很大。司法解释规定的涉及举证责任方面的内容分以下几个层次:

首先,商标是否驰名,举证责任在提出确认其商标驰名的当事人承担;其次,被告以自己未注册成名商标抗辩或者提出反诉的,由被告其商承担其商标驰名的举证责任;再次,对驰名商标认定记录提出异议,由提出异议的当事人承担举证责任;第四中国境内广为知晓驰名商标举证责任的减轻,提交驰名基本证据或者对方不持异议责任就算尽到。第五,除本解释另有规定以外,对于商标驰名的事实不适用民事诉讼的自认规则。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定:“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。自认原则,自认是指一方当事人对另一方当事人主张的不利于己的事实所作出的相一致的陈述或表示。为防止当事人在驰名商标认定中“串通”造假,司法解释的第七条第二款规定,除本解释另有规定外,人民法院对于商标驰名的事实,不适用民事诉讼证据的自认规则。对方当事人对于驰名商标的认可,并不免除原告的举证责任。

《驰名商标司法解释》第七条还规定:“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。被告提出异议的,原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”从这一条看,《驰名商标司法解释》在某种程度上减轻了原告的举证责任。但是只要被告提出异议,人民法院就应当重新审理进行认定。这是考虑了驰名商标的动态性,有变化的应当按照变化了的情况认定事实,具体问题具体分析。

我国知识产权司法保护机制设置中,包含了防止滥用诉权的机制,法院的实际判例中已有不当诉讼败诉反赔、承担诉讼费用、出具伪证被制裁等事例。民事诉讼权利是公民、法人和其他组织各类民事主体一项基本权利;民事诉讼与市场经济相伴相随,须臾不可分离,它是民事主体保护自己人身权、财产权、知识产权等权利的可靠救济渠道。要投入到全国乃至全球市场经济竞争中去的我国各类民事主体,特别是企事业单位,要熟悉诉讼、掌握起诉和应诉的法律规定和实务,也要秉持诚实信用的心态。

今天人们对诉权的滥用有了更多的认识和更多的防治措施,已经有一些滥诉的被追究了民事责任甚至刑事责任或者承担了罚款;学界和实务部门都对“滥用”和“恶意”主张权利和诉讼口诛笔伐,尤其在商标领域。

回忆起来在入世初始时,法律思维逻辑首先是只要他的起诉、诉讼权利的行使符合法律规定,应当依法予以保护。主张保护群众正当合法的诉讼权利,仍是人民法院突出的任务。对不当行使自己诉权的,要给以风险警示指导;对违背法律滥用诉讼权利的,依法运用知识产权法律和诉讼法律中的有关规定,使他们承担法律后果。最高法院要求各级人民法院和知识产权法官应当严格依法办事、公正司法,要做到不仅要保障知识产权权利人合法权益,也要保障技术市场中技术和产品的自由流动和充分竞争,注意私权与公众利益的合理界定,既要加强保护力度,制止某些领域实际存在的侵权盗版的行为,也要防止权利的滥用,营造一个公平竞争、可预见的、能够“让一切创造社会财富的源泉充分涌流”的知识产权司法保护环境。

记得2003年前后最高法院民事审判第三庭(知识产权庭)分析了侵权行为与滥用诉权的情况,认为当时主要矛盾仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止,依法打击、制止侵犯知识产权的行为,整顿和规范市场经济秩序,是执法机关乃至全社会的主要任务。在充分保障知识产权权利人依法行使诉权来维护自己合法权益的同时,人民法院也要依法防止或者制止滥用诉权行为。从狭义上理解,防止恶意诉讼有待于进一步完善我国目前的程序法律制度,如对滥诉反赔问题作出明确规定,严格审查、慎重决定采取诉前临时措施,建立诉讼懈怠制度,完善并严格提起确认不侵权诉讼的条件。从广义上讲,在知识产权领域防止恶意诉讼等权利滥用问题有待于综合法律制度体系的建立和完善,如反垄断法的完善。而在现有的法律制度体系下,如何防止和规制恶意诉讼等滥用诉权的问题,有赖于法官在个案中对双方当事人利益的平衡和案件的公正裁决。

为回应社会热点问题和澄清审判的指导思想,最高法院于2004年2月6日在北京最高法院内召开了关于“滥用诉讼权利、恶意诉讼问题”研讨会。来自最高法院民三庭,北京市高级法院、一中院、二中院,上海市高院和江苏省高院的部分法官及首都媒体记者代表参加了研讨会。时任最高法院民三庭庭长蒋志培介绍会议的目的强调,我国“入世”以来,符合世贸组织规则的知识产权法律保护机制已经正常运行。公民、法人和其他组织、各类民事主体更加熟练地掌握了知识产权法和诉讼的手段,来保护自己的合法权益。一些到我国投资的外企和在我国享有知识产权的外国当事人也运用诉讼手段保护他们在我国享有的正当权益。但是与此同时,某些当事人不当行使诉讼权利甚至滥用诉权的现象也有发生,有的滥用诉权的行为带有“地方保护”、“部门保护主义”的特点。针对上述状况,需要对滥用诉讼权利、恶意诉讼的问题加以研究和讨论。

参加研讨会的法官围绕恶意诉讼(滥用诉权)的概念和范围、恶意诉讼与知识产权保护的关系、我国知识产权法律和司法解释中对防止恶意诉讼的规定、知识产权审判指导思想中对恶意诉讼问题的认识等进行了充分探讨。法官们还结合实际工作中出现的案例和情况介绍各自法院在防止恶意诉讼时采取的对策及经验。

这次会议达成几项基本共识:一是无论TRIPS 协议,还是国内法律法规和司法解释,对起诉受理条件、财产证据保全、诉前临时措施、中止诉讼以及不侵权诉讼等容易导致恶意诉讼的问题都做了规定。虽然这些法律规定并不完善,但可以说我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的机制,并实际上发挥着有效作用。二是当时我国知识产权领域的主要矛盾仍然是如何加强对知识产权权的保护问题,而不是要不要保护或者说防止知识产权的滥用包括滥用诉权或者恶意诉讼的问题;也不是说要放任滥用权利行为的存在。三是在现有法律制度体系下,防止和规制恶意诉讼等滥用诉权问题,有赖于法官在审判个案中对双方当事人利益的平衡和案件的公正裁决。四是依法保护知识产权是我国面临的形势和发展任务的基本要求。因为保护知识产权是我国长期发展战略,也是当前整顿和规范市场经济秩序的重点工作和我国参与国际竞争、履行国际义务的必然要求。这次会议的召开、研讨内容的深度以及达成的基本共识,及时回答了社会的关切,也明确了对知识产权特别是商标权司法保护的指导思想,初探了恶意诉讼与权利滥用问题,在当时业内业外反映良好。

时间过得很快,从2008年8月到如今已经10余年了,我国已经进入了新时代。法律法规对虚假诉讼、恶意诉讼的规制更加完备。商标法新的修改对恶意注册等行为进行了规制,从源头上治理对权利的滥用。特别是2018年10月1日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》,具体细致地规定了以捏造的事实提起民事诉讼的等情形、情节以及定罪量刑等,对滥用诉权、恶意诉讼行为下了猛药。我们相信对商标权等知识产权的司法保护,将沿着严格依法保护、诚实信用行使权利更加健康道路前行。



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