隐藏在跳槽背后的“秘密”

侵犯商业秘密的法律风险，一旦入坑”，轻则巨额赔偿，重则锒铛入狱，岂不得不偿失。

恒都法律研究院·2017/04/0712:39

作者：渠佩佩

寒窗数载，工作数年，兢兢业业，终掌握公司核心之技术或手握大批重要客户之信息，虽收入颇丰，然终究是一打工者，听人差遣尔。每念及此，难免想入非非：大丈夫志在四方，何不利用自己手上的这些资源另起炉灶呢？

写到这里，笔者不禁想起《傲骨贤妻》中Alicia和Cary的新律所便是靠挖老东家Lockhart&Gardner律所的顶级客户起家的。抛开伦理道德等不谈，看起来这似乎是一条创业的捷径，但这其中却很有可能潜藏着一个巨大的坑”——侵犯商业秘密的法律风险，一旦入坑”，轻则巨额赔偿，重则锒铛入狱，岂不得不偿失？据统计商业秘密的侵权案件70%发生在跳槽中，那么，究竟何为商业秘密”呢？且随笔者一起揭开其神秘的面纱。

一、商业秘密”到底为何物？

话说，商业秘密概念最早可以追溯到私有制和商品经济的产生之初，商业秘密往往以祖传秘方”、家传绝技”等方式作为私有财产出现。直到1817年，英国Newberyvs.Janes”案在世界上首次将商业秘密作为专利制度的补充给与法律保护，从此开启了商业秘密的法律保护之路1。

不同于专利权、商标权、著作权等传统知识产权，商业秘密是一项重要的特殊的知识产权，具有重要的战略价值，对于企业或者国家获得经济利益、提高竞争力及综合实力等均具有重要意义。近年来随着经济全球化和知识经济的快速发展，商业秘密也是越来越受到人们的重视，涉及侵犯商业秘密的纠纷也是层出不穷。

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那么到底什么是商业秘密呢？所谓商业秘密”，《与贸易有关的知识产权的协议》（简称TRIPS协议）给出了明确界定2，我国《反不正当竞争法》第十条也给出了明确的规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这一规定是迄今我国保护商业秘密最重要和最直接的法律。国家工商管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中又对商业秘密作出了更加细致的解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。

二、商业秘密构成要素之我见？

概括地说，商业秘密是指不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息。那么根据通说观点（即三要素说），商业秘密需同时满足以下三个要素：

要素一：秘密性

所谓秘密性”，即不为公众所知悉”或非公告性”，具体表现为不能从公开渠道直接获得。商业秘密并不意味着绝对秘密，即除了对商业秘密具有正当权限的人以外，即使一定的人知道了该秘密，只要其仍然对不特定多数第三者而言还维持为秘密，其非公告性将被维持3。

根据2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，下列情形不构成不为公众所知悉”：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

要素二：价值性

所谓价值性”，即能够为权利人带来现实或者潜在的经济利益，并且能够满足生产与实际生活的应用，在现实或者可能的情况下能够为其所有人增加收入，避免损失保持相关市场上的地位和获得其他商品利益，具有实用性4。

要素三：保密性

所谓保密性”，即权利人对该信息采取了保密措施，但仅有主观的保密愿望尚且不够，主观的保密愿望需要转化为一定形式的保密措施2。我想许多朋友的就业合同中都有保密条款，特别是一些科技型企业，有些可能还需要单独签订保密协议或竞业限制，参加保密培训等，这些都属于商业秘密权利人采取的保密措施，那么究竟哪些行为可以认定权利人采取了保密措施呢？《反不正当竞争法》第十一条给出了详细的规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

（五）签订保密协议；

（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

（七）确保信息秘密的其他合理措施。

三、有无商业秘密合法获取的秘诀”？

前面讲了那么多，我想许多朋友可能越来越疑惑：想我辛辛苦苦多年终于掌握了核心技术，现在竞争对手高薪挖我或我正面对创业的好时机，难道就因为该技术属于商业秘密，我就只能干瞪眼与这个走上人生巅峰的机会失之交臂吗？”或者在原行业内跳槽，可能会用到在原单位学到的技术或管理经验等，那我用还是不用呢？”又或者我看到了A产品巨大的市场前景，但该产品的生产方法属于B公司的商业秘密，我有哪些合法途径获得A产品的生产方法？”诸如此类……那面对商业秘密，作为跳槽者或创业者，我们该何去何从呢？依笔者看来，todoornottodo,itisnotaquestion！我国《反不正当竞争法》第10条对侵犯商业秘密的非法手段作出了明确的规定：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当的手段获取权利人的商业秘密；

（2）揭露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，揭露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（4）第三人明知或应知前三款所列的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密。

法无禁止即可为”！聪明如你，笔者自不必多言，但以下几条商业秘密的获取大法，还是忍不住与诸位分享：

（1）自己的独立研发，自己动手丰衣足食嘛；

（2）通过反向工程获取，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当然以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持；

（3）通过商业秘密权利人对于商业秘密的泄露等获得的商业秘密，即权利人一旦因其自身原因将商业秘密泄露，则其便不再属于商业秘密了；

（4）观察公用或公开陈列的包含商业秘密的产品使得商业秘密被他人所得知，或者从公开出版物上获得商业秘密6，即该商业秘密的秘密性”丧失，便不再属于商业秘密了。

四、以案释法—且看侵犯商业秘密的行为如何判定？

目前，对于商业秘密的保护大多数国家主要采用的是民事救济、刑事救济及行政救济三位一体”的立体保护模式，其中民事救济在大多数国家占据主导地位。关于商业秘密侵权的判定我国目前主要采用接触＋相似＋排除合理来源”的判定模式，其中，接触”为认定是否构成商业秘密侵权的关键，包括实际接触”和可能接触”。

商业秘密侵权的行为类型主要有三种：不当获取、不当披露和不当使用，如果没有披露、没有使用，仅有不当获取，也属于侵权。例如在兖州市量子科技有限责任公司（以下简称量子公司）与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司（以下简称明兴达公司）、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷一案中7，吴宝庆、何金良本是量子公司的职工，分别负责生产、销售，依工作职责完全具备掌握量子公司商业秘密的条件和可能，二人后到明兴达公司分别担任副总经理、销售副总，负责生产、销售工作。吴宝庆、何金良基于其在量子公司的工作职责，完全具备掌握商业秘密信息的条件和可能，其与明兴达公司相互协作，生产、销售与量子公司涉案商业秘密相关的产品，且明兴达公司不能举证证明该产品系其独立研发或通过反向工程”获得，从而认定吴宝庆、何金良非法披露了其掌握的量子公司的商业秘密给明兴达公司。

此案经过二审，最终判决明兴达公司赔偿量子公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计319.2万元，吴宝庆、何金良对上述赔偿额在80万元范围内承担连带责任。由于篇幅关系，笔者就不再详述，有兴趣的朋友请出门左转中国裁判文书网”或OpenLaw”等进行查阅。

可见，走上人生巅峰实非易事啊！一招不慎损失惨重，跳槽加薪、创业奋斗固然是好事，但其中之凶险”不可不察。笔者深以为想躲过商业秘密侵权之坑，需知其然且知其所以然，也需明了君子爱财，取之有道”。文末，一句话与君共勉：持心守正，端然自处，矢志不移，方为君子之道”！