新《反不正当竞争法》对外资企业在华运营的影响

原创2017-11-16姚红军万慧达知识产权

《反不正当竞争法》修正案（以下简称为“反法”）经全国人大常委会于11月4日表决通过，自2018年1月1日起施行。此次修订进一步明确了反不正当竞争法与反垄断法之间的关系，将原来反不正当竞争法中应由反垄断法进行规制的内容删除，确定了我国竞争法体系中反不正当竞争法与反垄断法二元分立的格局。本次修订基本秉持了市场经济导向原则，以维护市场竞争秩序、维护消费者利益为目的，将反法所调整的权益与知识产权法所保护的权利进行了区分，更加凸显了反法的公法和经济法特征。

外商投资企业作为中国市场上重要的竞争参与者，对反法的修订给予了密切关注和期待，新法的实施亦将深刻影响外资企业在华运营的模式和策略。本文旨在对反法修正案中可能涉及外资企业运营规范和权益维护的内容进行分析，供外资企业内部法务以及合规人员参考。

一、新反法对“山寨行为”的规制更加明确，有利于外资企业更好地保护其知识产权以外的标识类权益。

新反法第六条规定：经营者不得实施下来混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

外商投资企业在中国市场遇到的一个非常普遍的问题就是层出不穷的各种“山寨”行为，“山寨”企业除了了直接抄袭市场上的知名商品的商标或外观专利以外，更多地是将市场上有一定知名度的商品名称、企业名称、包装、装潢等用于自己的产品或服务，或者是将别人有一定知名度的商标注册为企业名称，等等。根据原反法第五条之规定，权利人需要证明自己的商品是“知名”商品，其名称、包装、装潢为“特有”，而且要导致消费者“混淆”或者“误认”。

新反法的规定相对而言更为简单明确，只要相关权利“有一定影响”，就应受到保护；只要相关行为“引人误认为是他人商品”或者“与他人存在特定联系”，就应受到规制。而且新法增加了保护范围，将“域名主体部分、网站名称、网页”等纳入保护范围，同时增加了一般性条款，将“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”纳入规制范围，以适应不断变化的市场竞争环境。这些修订将有利于外资企业更好地保护其知识产权以外的相关权益，更好地制止“山寨企业”的抄袭、模仿等混淆性或者误导性行为。

二、新反法对于“商业贿赂”行为的界定更加明确，有利于外资企业更加清楚商业贿赂和正常的商业促销行为之间的界限，减少日常运营中的法律风险。

原反法第八条将交易对方单位纳入商业贿赂受贿对象予以规制，导致很多外资企业因向经销商、超市、医院等交易对方支付促销费用、提供折扣、免费商品或者器材等行为而被地方工商行政管理部门按照商业贿赂进行查处。

新反法则明确将商业贿赂的受贿对象规定为以下三类：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。从而将商业贿赂的受贿对象限定于对交易对象负有职责和义务的个人或中间人（相当于交易对象的“代理人”）。根据此规定，交易对象本身被排除在商业贿赂对象之外，从而回到了商业贿赂应以对交易对象负有义务的代理人为对象的基本逻辑，有助于厘清商业贿赂与正常的市场竞争行为之间的界限。新法实施后，工商部门不能再以企业向交易对象提供折扣、支付费用等为由进行查处，而此前不少外资企业均因此纷纷“中招”。

三、新反法对于商业宣传行为进行了更加清晰严格的界定，实际上扩大了反法在针对广告宣传行为的审查和违规惩处力度，有助于行业知名企业打击行业内的“傍名牌”、“搭便车”等不正当竞争行为。

原反法第九条规定经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。新反法第八条规定：经营者不得对其商品的性能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引入误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。另外还规定经营者不得通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假宣传或者引人误解的商业宣传。新法将原来作为前提条件的“引人误解”改为与“虚假宣传”相并列的情形，同时对可能的“虚假”或者“引人误解”的情形作了更为详细地列举，并将网络购物平台普遍存在的组织进行虚假评价和虚假交易等行为纳入管辖范围。新法将更好地规范一些企业的不规范、打擦边球甚至是明显违法的误导性、虚假性宣传行为，有利于外资企业以及一些行业领先品牌打击“山寨”品牌的“傍名牌”、“搭便车”等不正当竞争行为。当然，新的规定也对这些企业自身的宣传推广提出了更高的合规要求，需要在日常的合规审查时加以注意。

四、新反法删除了商业秘密需要“能为权利人带来经济利益”、“具有实用性”这两项要求，拓宽了商业秘密的概念，有利于商业秘密权利人更好地保护其不为公众所知悉的技术信息和经营信息。

商业秘密保护是外商投资企业进入中国最为关注的问题之一，很多企业惮于将研发中心或者关键研发环节放在中国，担心核心商业秘密被泄露是非常重要的原因。此次修改除了对商业秘密的保护范围放宽之外，专门针对较为常见的商业秘密权利人的员工或者前员工违反保密义务披露商业秘密的情况作了规定，第三人在明知或者应知的情况下仍然获取、披露、使用或者允许投入使用的行为视为侵犯商业秘密。遗憾的是，新法并未直接将员工个人纳入侵犯商业秘密的行为主体，势必削弱新法加强保护商业秘密的初衷。另外，工商总局此前在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中关于举证责任转移的相关规定，以及在稍早前的修订草案送审稿中的类似规定（“商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承担举证责任”）均没有被采纳，商业秘密案件中的“老大难”问题即“取证难”的问题，仍然没有得到解决，令人扼腕。

五、新反法对有奖销售进行了更为明确的规定，并将抽奖式有奖销售的最高奖金额从五千提高到五万元人民币。

有奖销售是不少外资企业乐此不疲的一种促销方式，此前由于相关法规和部门规章对有奖销售的相关要求规定不明确，导致不少企业被一些地方工商反复查处罚款，尤其是一些个别地方的执法部门抓住不少企业有奖销售未能标明中奖概率这一把柄，成为屡试不爽的罚款利器。当然，新法实施之后，地方执法部门如何理解和实施新的规定，还需要观察。

六、新反法对于商业诋毁行为进行了扩大规定，将原来仅限于“捏造、散布虚伪事实损害竞争对手”的行为扩大为“编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手”。

本条款看似修改不大，但应该引起企业内部法律顾问们的足够重视，尤其是很多外商投资企业在面临不胜其扰的“山寨”行为馋食的时候，比较经常采用的一种应对方式就是向经销商和消费者等发送警示函或者在官网上登载澄清式说明，如果此类函件或者说明用语不够谨慎，很可能被“山寨”企业倒打一耙，以传播误导性信息为由发起不正当竞争之诉。此前已经有不少“山寨”企业根据反法的商业诋毁条款“恶人先告状”，虽然多数均以败诉收场，但新反法的此次修改将“误导性信息”也作为规制对象，是否会被更多“山寨”企业作为“救命稻草”，我们拭目以待。

结语：

新反法基本坚持了尊重市场规律与有限必要干预相结合的原则，反映了市场经济导向意识，规范了现代经济活动中的一些新现象新问题，是一部与时俱进的现代化法律，无疑将有利于规范市场竞争秩序。另外值得注意的是，新反法与早前已经出台的《反垄断法》进行了切割，将原来规定在《反不正当竞争法》中具有反垄断性质的相关条款删除，使二者不再有交叉关系。但是，作为在许多行业中均处于相对优势地位的外商投资企业，在日常经营活动中往往还是会遇到垄断行为与不正当竞争行为交叉或者难以清晰界定的情况，这时究竟该适用哪些原则来指导企业的经营行为或者制止其他经营者的不合规行为，需要深入研究两部法律的立法原则和立法精神，并密切关注两部法律的相关实施细则、指导性意见以及司法实践，才能与时俱进地为企业提供既不违反法律又能充分利用市场竞争规则的合规性指导。

作者：姚红军

?2017万慧达北翔