陶钧法官：新《反不正当竞争法》对新型不正当竞争行为的规制与界定

2017-12-27信息来源：中国工商报

11月4日，新修订的《反不正当竞争法》颁布，并于明年1月1日实施。站在一名司法者的视角，我从新修订的《反不正当竞争法》的属性和定位、不正当竞争行为司法判定的基本思路、《反不正当竞争法》一般条款的理解与适用、类型化不正当竞争行为的理解与适用、“互联网”专条的认定要件以及不正当竞争行政执法与司法审判的展望等六个方面，分享一下个人对新修订的《反不正当竞争法》的认知。

一、新修订的《反不正当竞争法》的属性和定位

新修订的《反不正当竞争法》可以从历史渊源、法律属性、法律定位和价值归属等四个方面去认识。从历史渊源看，《反不正当竞争法》最早在1850年法国《民法典》中的1382条中得以体现，反映了对“作为特殊的侵权行为”予以规制。随着工业大革命的到来与知识产品外部性的增加，《反不正当竞争法》得以充实与提升，并且独立展现，有效补充了作为设权性其他知识产权部门法与现实之间的“真空地带”对不公平竞争行为规制的空白。

从法律属性看，《反不正当竞争法》是一部行为法，在行政执法与司法审判的适用中，并不当然以被诉行为指向客体或者被保护对象的正当性为出发点，而更多考虑的是此行为在市场经营和竞争过程中是否存在对市场其他经营者的损害、竞争秩序的破坏、对消费者权益的侵害，由此反射到所要体现的“特定法益”。

从法律定位看，《反不正当竞争法》更多体现了自身公共领域和公共利益为主轴的社会品性，作为社会管理法的属性更加凸显，同时“公私兼顾”，而且有效厘清了与《反垄断法》等法律之间的界限。

从价值归属看，《反不正当竞争法》以竞争秩序为基础，更加注重对“竞争效果”的分析，突出对社会整体经济的“促进”作用，通过对竞争秩序和社会福利的有效关注，而不再将对其他经营者单一利益的保护作为被诉行为可责性的判断依归。

此次《反不正当竞争法》修订的最大亮点在于新增的第十二条，即规制互联网领域的不正当竞争条款。

新增该条款有三方面的考虑和现实意义：一是从经济因素看，无论是消费者、经营者或是社会公众，对互联网领域的关注度、投入度、契合度都超出以往任何一种市场领域。“互联网+”的广阔性与关联性无论从消费群体的数量，还是消费经济数额的总量上都不容忽视。“利益之所在纠纷之所生”。因此，法律对已经达到规模化的互联网领域进行单独规制，是经济选择的必然。

二是从市场因素看，对互联网竞争违法行为的具体认定，可以提高社会市场主体对竞争行为评价的正确性、指引性和可预测性。

三是从执法因素看，这种案件比例的高发性和市场主体的需求性，形成特殊的不正当竞争行为的类型。因此，对这种特殊类型予以规制，有现实司法和执法的考量。

二、不正当竞争行为司法判定的基本思路

对被诉不正当竞争行为违法性的判定，主要可以从前提要件、基础要素、情形要素、对抗事由、民事责任等五方面进行递进式分析。

判断一个不正当竞争行为，前提要件中应当考虑的是行为环境和行为主体。行为环境要求是在生产经营活动中产生的，而行为主体就是要确定直接侵权主体为何人。特别是在互联网领域中，主体存在多种形式，对于主体的判断要分析其到底是平台或是直接提供者还是可能存在某种利益的合作第三方。这会直接导致执法过程中的标准与承担责任方式的差异。同时，在这里还应当注意对竞争关系的认定。

就目前的司法审判而言，对竞争关系的确定仍是判断不正当竞争行为的一个逻辑起点。但是，随着经济发展和互联网+经济模式的扩张，互联网竞争行为的无界性和叠加性，已从狭义的竞争关系发展到广义竞争关系。狭义的竞争关系是指经营的商品或者服务具有直接的替代关系。广义的竞争关系，是将经营活动存在相互交叉，依存或者其他的关联关系，即为吸引消费者或者不正当的损害了其他经营者的竞争优势，或者获取了本不应当属于你的竞争的优势和交易的机会等等都纳入其中。从目前的司法判例可以发现，对于竞争关系而言，无论是行为说还是损害说或是消费者群体的交叉说等等，都认可竞争关系的广义性。

在对前提要件进行分析后，第二个要件是基础要素，即从被诉行为是否破坏公平竞争秩序进行认定。具体而言即对竞争秩序、经营者利益、消费者利益和社会公共利益是否存在负面影响，通过比例原则的分析方法进行确定与权衡。

第三个要件是情形因素，实质就是法律依据，包括第二章的7种不正当竞争行为以及第二条的一般条款。

第四个要件是对抗事由。法定之内就是能够从相应的法律规范中直接得出对抗事由，即法律规范的“反引”；而法律之外的对抗事由，就是市场规则的“正引”，如技术中立的认定程度、技术创新的边界确定、用户的需求分析、公共利益的选择、行业惯例的参照等等。

最后一个要件就是承担何种民事责任。

三、《反不正当竞争法》一般条款的理解和适用

从司法视野分析，如何确定适用《反不正当竞争法》一般条款的标准和限度是最大的难点。依照最高人民法院在“马达庆”不正当竞争案中所确立的基本规则，适用一般条款要满足三个基本条件：一是被诉不正当竞争行为在《反不正当竞争法》第二章并未予以规定，二是被诉行为确实损害了其他经营者的合法权益，三是行为人的被诉行为违反了诚实信用原则以及公认的商业道德。这个标准在新修订的《反不正当竞争法》中也未改变。

新《反不正当竞争法》将“诚实信用原则”简明扼要地表述为“诚信原则”，内涵和外延没有任何变化。新《反不正当竞争法》在第二条的第一款中增加了遵守法律，在第二款中增加了保护消费者合法权益的内容，使单独损害消费者利益的不正当竞争行为具有了可诉性，兼顾了经营者利益、消费者利益和社会公共利益的三重利益主体。因此，司法和执法机关在判定时，应合理化分析被诉行为，得出相应裁判结论。

通过对司法判例的梳理可知，适用一般条款的深层次原因主要是两种情形：一是法律规范冲突导致的，如企业名称权和注册商标专用权的冲突，以及企业高价挖人所体现的《反不正当竞争法》和《劳动合同法》之间的协调；二是新类型竞争行为，这类行为主要基于新类型商业模式出现，以至于无法适用第二章专门条款予以规制。

由上可知，适用一般条款应注意五个方面内容：一是对诚信原则再解读，这里的诚信原则不同于民法中的诚实信用原则，是拟定的商业伦理人的基本市场道德准则；二是对商业道德的判断，这需要用大量的数据以及大量的商业活动中所形成的实例予以证明；三是市场秩序的评价，市场秩序的有效性和效率性很难界定，更多的是使用反向模型评价；四是知识产品外部性的增加，即内在维护成本与外在收益效果的动态变化；五是考虑主观意图、实际混淆、历史渊源等因素的影响。

四、类型化不正当竞争行为的理解与适用

仿冒行为、虚假宣传、侵犯商业秘密和商业诋毁行为体现在新《反不正当竞争法》第六条、第八条、第九条和第十一条，这里对这些行为谈谈认识。

一是关于仿冒行为。《反不正当竞争法》第五条的第(二)项、第(三)项仅规定了经营产品类的标识和相关经营主体类的标识，而新《反不正当竞争法》第六条第(一)(二)(三)项不仅扩张了上述两类标识的适用外延，而且将经营活动类标识以及网站的名称、域名等纳入广义商业标识的保护范围。同时，第六条第(四)项中又规定了兜底性条款，弹性规定了在日后商业经营活动中其他商业标识被保护的适用可能。但是，仅有广义上的商业标识是否就构成新修订的《反不正当竞争法》第六条中的仿冒行为，显然不能画等号。

新《反不正当竞争法》第六条第(一)(二)(三)项，对商业标识还限定了一个额外条件“有一定影响”，这和原来的“知名商品”并没有外延和内涵上的区别，更多的是防止地方商标评比活动的“异化”，和《商标法》第十四条规定的禁止企业在商业宣传中使用驰名商标的称谓异曲同工。“有一定的影响”等同于有较高的知名度。最高人民法院相关司法解释中“持续时间、销售地域、销售规模、销售数量和对象、宣传时间和影响力”等都是判断“有一定影响”的客观化标准。

需要指出的是，这里的混淆绝不等同于《商标法》第十三条第二款的混淆，是广义上的混淆即“误认”、产生特定联系。《商标法》涉及的混淆如何判断，可以看一下最高人民法院颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，其中第十二条谈到判断方法：判断商标标志的近似程度，商品的类似程度，请求保护商标的显著性和知名程度，相关公众注意程度，商标申请人主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。因此，在新《反不正当竞争法》第六条中，广义的商业标识的概念、限定有一定影响和知名度的概念、确认影响混淆结果性的要素需要进一步确认。

二是关于虚假宣传行为。认定虚假宣传，注重对结果要件的认定，看是否造成欺骗消费者和误导消费者的后果。一般来说，涉及广告的虚假宣传有六类行为：宣传自身及相关产品或者服务时，明显违背客观事实；使用最高级、最佳等用语；将自身及其产品或者服务与原告及其相关产品或者服务进行对比介绍；在宣传介绍自身产品或服务时所引述的内容由他人提供，但该内容明显缺乏依据；恶意编造用户评价，影响消费者选购商品；制造虚假效益。新《反不正当竞争法》第八条第二款是对“帮助侵权”的规制，经营者通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的宣传。需要注意的是，作为帮助的实施者和经营者只有在事前或者事中跟虚假交易的经营主体存在共谋或者共同的意思联络，并明知交易本身客观不存在，才构成该条款所说的“帮助”。

三是关于商业秘密行为。商业秘密在新《反不正当竞争法》第二章规定的7种不正当竞争行为中最具独特性。商业秘密不同于一般意义上的不正当竞争行为。审理商业秘密案件的一般思路为：确认主张商业秘密的属性和具体的内容，是否存在采取不正当竞争行为侵害他人商业秘密的情形，商业秘密是否具有合法的抗辩事由，侵犯商业秘密应承担的法律责任。

不论在司法审判还是行政执法中，商业秘密案件存在以下难点：秘密性、价值性和保密性的认定问题；经营者的解释方法和限定范围问题；商业秘密的同一性问题，即如何判断被告人和商业秘密所有权人的商业秘密具有完全对等性；绝对权的保护与行为法规制之间存在的差异；商业秘密损害赔偿数额的确定是否适用推定；如何防止二次泄露商业秘密等。

四是关于商业诋毁行为。此行为的客体是在诋毁过程中散布虚假和误导性信息，行为模式超出商业宣传或是散布的信息违背中立公允的基本要求。即使散布的信息真实客观，但行为模式对他人的声誉造成影响，同样应受到法律的处罚。从目前审理的案件来看，商业诋毁一般有三种类型：披露原告负面信息时存在虚构歪曲夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；披露原告负面信息时，虽能举证证明此信息客观、真实，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众产生错误评价的；以言语、奖励积分、提供奖品或优惠服务等方式，鼓励诱导网络用户对原告作出负面评价，从而对消费者产生误导的。

五、“互联网”专条的认定要件

新修订的《反不正当竞争法》增加了第十二条的规定，规制互联网不正当竞争行为。该条款分为两个方面。一个是宣誓性条款，解决的是互联网发生的竞争行为应受到《反不正当竞争法》的规制，如果不是利用技术手段实施的不正当竞争行为，应适用《反不正当竞争法》第二章规定的其他6种具体不正当竞争行为的条款。另一个是概括性条款，明确规定以利用技术手段所产生的互联网不正当竞争行为的规制要件。如前所述，既然对互联网竞争行为已经设置专门条款，从立法目的上就建议不再适用《反不正当竞争法》第二条的一般性条款。

需要强调的是，新《反不正当竞争法》删除了与《反垄断法》交叉的相关条款。新《反不正当竞争法》第十二条第(三)项“恶意不兼容”的规定，从内容上和《反垄断法》第十七条的“拒绝交易”产生了一定交叉。在现实执法中，对于“恶意不兼容”应考量三个要素：不兼容是针对不特定主体产生的还是针对特定主体产生的；损害的是实施主体自身的经营利益，还是消费者的利益或社会公众利益；对竞争效率与市场秩序的影响是正向的、反向的还是几乎没有。

同时，在适用第十二条时，需要建立“行为规制的思路”，即分析该行为主观意图的目的是单纯为了竞争还是扰乱市场竞争秩序；客观行为是适用新《反不正当竞争法》第十二条第(一)(二)(三)项规定，还是需用第十二条第(四)项的兜底条款进行规制；判断竞争结果的有效性，是破坏竞争秩序和社会福利，还是对维护竞争秩序和促进社会福利有正向作用。

从目前的司法判例分析，涉及互联网的不正当竞争行为大致有三类：流量劫持、妨碍破坏其他经营者的产品或者服务、数据掠夺。流量劫持是指通过技术手段劫持本属于竞争对手的用户，诱导用户使用自己的产品或服务，并对消费者产生实质影响。妨碍破坏行为，是通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行定向加害，使产品和软件无法正常运行。数据掠夺是通过技术手段抓取竞争对手的产品或服务中具有商业价值的数据，通过对数据的商业使用获取利益。在上述三类行为的基础上，再细化又可分为八种方式，即：竞价排名、工具类软件、社交软件、网络游戏、流量引导、聚合网站、大数据、商业模式。

六、不正当竞争行为执法与司法审判的展望

对新《反不正当竞争法》行政执法与司法审判的展望，我归纳了五个方面：一是适度保护与鼓励创新并重，对一些基于技术创新所产生的新兴业态，适用《反不正当竞争法》进行执法要持审慎的态度，不能过度地影响创新发展；二是法治思维与经济分析并行，适当引入经济分析方法；三是创设解释和设立规则，总结行政执法规则，颁布相应司法解释，提升行政执法与司法审判效率；四是分类施政和比例原则并进，法律明确规定的严格予以保护，而对法律未予以明确的，特别是兜底性条款实行分类别执法，对分配利益主体之间的比重进行考量；五是有效引导和效率执法，执法的目的是通过查办案件减少不正当竞争行为的发生，维护公平竞争的市场秩序。通过发布这些典型案例，引导企业守法经营、诚信自律，从而有效提升执法效率。

作者单位：北京市高级人民法院知识产权审判庭