“中国制造”海外形象的司法维护
2018-03-07知产力
知产力（微信ID：zhichanli）
——浙江方爵进出口有限公司诉中华人民共和国镇江海关撤销行政处罚决定纠纷案
作者|宋健：江苏省高级人民法院
（本文7840字，阅读约需15分钟）
编者按：
本期“苏法视野”刊登江苏高院最近审结的浙江方爵进出口有限公司诉中华人民共和国镇江海关撤销行政处罚决定纠纷案。该案是一起知识产权海关行政执法的典型案例，既涉及知识产权海关行政执法问题，也涉及涉外定牌加工商标侵权判断问题。
根据《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，海关依法对进出境货物实施知识产权保护。近年来，随着我国大力推动创新战略实施，加强重点产业知识产权海外布局，我国出口商品的质量不断提升，“中国制造”凭借较高的性价比在满足国外消费需求方面发挥了积极作用。但与此同时，我国出口商品的侵权假冒问题也日益突出，对我国企业产品的海外市场造成严重损害，有损“中国制造”的国际形象。在此背景下，我国政府自2015年开展中国制造海外形象维护“清风”行动，制定三年行动计划，对出口非洲、阿拉伯、拉美和“一带一路”沿线国家和地区的重点商品，开展专项整治。而该案海螺公司发现侵权线索正是因方爵公司侵权水泥与海螺公司水泥同船装运至加蓬。镇江海关对涉案侵权货物实施知识产权海关执法，对于加强出口环节的知识产权保护，加大对侵权假冒违法行为的处罚力度，引导企业诚信守法经营、合法开展出口加工业务和提升知识产权保护意识，促进自主品牌发展，遏制侵权假冒现象，维护正常的进出口贸易秩序，维护“中国制造”的良好国际形象，具有积极意义。
此外，在该案二审中，针对方爵公司主张其系涉外定牌加工不构成商标侵权的诉讼主张，江苏高院对涉外定牌加工商标侵权案件的裁判尺度进行了再探讨，认为当前在涉外定牌加工商标侵权案件中存在着认定侵权或者不侵权的两种裁判，这符合当前我国经济发展的阶段性要求，是满足我国对外加工贸易发展需求的特殊司法政策的体现。
该案入选江苏法院2017年度十大典型案例。
裁判要旨
一、在涉及知识产权海关执法的行政诉讼中，司法既要监督海关依法行使职权，同时对认定侵权事实证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的执法行为，亦应当依法予以支持，以确保我国海关知识产权保护制度的准确实施。
二、涉外定牌加工所涉商标侵权案件的裁判尺度应当是：1.仅对接受境外委托人定单的国内加工企业在一定限度内认定不构成商标侵权，但不能无限扩大到其他从事出口贸易的国内企业，因为这些国内企业组织加工企业生产加工货物再出口，其组织生产并在商品上贴附商标的过程，首先已经形成了国内商品的生产和流通，属于注册商标专用权所控制的商标使用行为；2.对国内加工企业实行一定限度内认定不构成商标侵权，首先要求其基于善意，即国内加工企业对境外委托人提供的境外商标已尽到必要审查注意义务；3.由于存在境内外商标恶意抢注和恶意仿冒现象，国内加工企业在接受境外定单时，基于诚实信用原则及尊重他人知识产权，对于国内有一定影响力的商标尤其是驰名商标应当予以合理避让。
案情摘要
浙江方爵进出口有限公司（以下简称方爵公司）于2015年6月26日分三票向中华人民共和国镇江海关（以下简称镇江海关）申报水泥出口至加蓬共和国，共计15000吨，申报总价为765000美元。安徽海螺集团有限责任公司（以下简称海螺公司）投诉称，方爵公司在其出口水泥的包装袋上使用的“”商标，与海螺公司在第19类水泥、水泥预制构件、建筑砖瓦等商品上核准注册的第996978号“”注册商标构成高度近似，故申请海关依法实施知识产权海关保护。
镇江海关依据我国海关法第二条和第六条第（二）项规定的行政检查权对涉案水泥进行查验，确认涉案水泥存在侵犯海螺公司在海关总署备案的“”注册商标专用权（海关总署备案号：T2015-40232）的嫌疑，遂决定扣留涉案货物并立案调查。镇江海关经组织方爵公司和海螺公司召开证据开示会进行举证、质证和陈述，并召开行政处罚听证会听取方爵公司陈述和申辩意见，于2015年9月17日作出镇关知罚字[2015]01号行政处罚决定书。该行政处罚决定书认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，上述水泥属于侵犯他人注册商标专用权的货物，方爵公司出口上述水泥的行为已构成出口侵犯他人注册商标专用权货物的行为，根据《中华人民共和国海关法》第九十一条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定，决定对方爵公司作出如下行政处罚：（一）没收上述15000吨侵权水泥；（二）科处罚款人民币400000元。方爵公司不服行政处罚决定，向法院提起行政诉讼，请求撤销镇江海关作出的行政处罚决定。
一审法院经审理查明：
1.1997年5月7日，安徽省宁国水泥厂经国家商标局核准注册第996978号“”商标（见附图一），核定使用商品为第19类水泥、水泥预制构件、建筑砖瓦等。1997年11月28日，该商标经核准转让给海螺公司。
2004年2月25日，国家商标局认定海螺公司使用在第19类水泥商品上的“”注册商标为驰名商标且至今仍保持驰名商标的市场知名度。海螺公司为全国最大的水泥集团之一，其主要生产海螺（CONCH）水泥，为世界上最大的单品牌水泥生产企业，约占全国10%的市场份额；根据财富中文网信息，海螺水泥自2013－2015年在中国500强排名分别为第115、105和100位。
1999年8月27日，海螺公司就第996978号“”商标在海关总署取得备案，备案号为T1999-01498，备案有效期为1999年8月27日至2006年8月26日，该备案因到期未续展而失效。2015年7月14日，海螺公司就该商标在海关总署重新取得备案，备案号为T2015-40232，备案商品名称为水泥（袋装、散装）。
2007年6月22日，海螺公司向非洲知识产权组织（OAPI）提交商标注册申请，申请在第19类水泥、水泥预制件、建筑砖瓦等商品上注册“”商标，2008年2月29日获得注册登记，商标的编号为57363，注册编号为3200701135。截止2015年8月14日，该商标未在非知组织的商标登记中被注销，亦未逾期。海螺公司是中国目前最大的水泥出口企业，为加强知识产权保护，海螺公司以水泥和型材为主要商品，在112个国家和地区进行了“CONCH”商标申请注册，注册地域包括欧美、非洲（含加蓬）、东南亚和台湾、香港、澳门地区。在海螺公司于2008年获得非知组织“”商标注册后，其“”商标水泥至少在2010年即已进入加蓬市场。
2.2015年5月26日，方爵公司向国家商标局申请在第19类木材、石灰、石板、石膏、水泥等商品上注册“”商标，注册号为第17038712号，该注册申请于2016年4月23日被国家商标局驳回。国家商评委于2016年12月26日作出《关于17038712号“CGNAH”商标驳回复审决定书》。该决定认为，申请商标“”与引证商标“”在字母构成、整体视觉效果等方面近似，构成近似商标，决定驳回方爵公司的商标注册申请。
2015年5月27日，方爵公司与案外人鹤林公司在镇江高资签订《购销合同》一份，约定方爵公司向鹤林公司订购普通硅酸盐水泥（规格型号P.O42.5R）15000吨，包装形式为大包套小包两吨装，单价316元/吨，合同总价4740000元，交货时间从2015年5月27日起，合同项下全部货物于2015年12月31日交货完毕。
根据非知组织（OAPI）出具的“CGNAH”商标注册证及非知组织2017年3月22日工业产权官方公报显示，“CGNAH”商标于2015年8月3日申请，注册证于2016年2月29日签发，注册人为THIORCHEICK，商标异议期为2017年3月22日至2017年9月22日。商标异议期为2017年3月22日至2017年9月22日。在二审中，海螺公司称其已在异议期内向非知组织提出商标注册异议，该异议已被受理，异议程序尚在进行。对此，方爵公司予以确认。
法院认为
镇江市中级人民法院一审认为，方爵公司未经海螺公司同意，在同一种商品上使用与其涉案注册商标相近似的商标，侵犯了海螺公司的注册商标专用权；镇江海关具有对方爵公司出口货物是否侵犯他人知识产权进行认定和处理的法定职权，其作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。
江苏省高级人民法院二审认为：
关于涉案行政处罚决定是否存在程序违法的问题
方爵公司上诉主张，镇江海关行政处罚程序严重违法，包括镇江海关没有管辖权、适用依职权调查处理程序错误、违反独立行使职权规定、未要求海螺公司提供与货物等值的担保、确定货值程序违法等。对此，二审法院认为，镇江海关涉案行政处罚决定是否违反法定程序，应当依据《海关法》、《海关行政处罚实施条例》、《知识产权海关保护条例》和《知识产权海关保护条例实施办法》等法律、法规规定进行司法审查，而审查的重点是镇江海关是否具有知识产权海关行政执法的权力、是否履行了海关保护的法定职责、行政执法手续是否完备、是否依法组织听证程序并听取权利人与涉嫌侵权人的申辩、涉嫌侵权人的知情权和申辩权是否获得充分保障等。二审法院认为，根据《海关法》第四十四条第一款和《知识产权海关保护条例》第三条的规定，海关依法对进出境货物实施知识产权保护并行使《海关法》规定的有关权力。据此，镇江海关具有实施知识产权海关保护的行政执法权，同时从现有证据看，镇江海关系按照前述法律、法规的规定具体实施涉案行政执法行为。
关于镇江海关是否依法行使职权问题。首先，根据《海关法》第一百条对直属海关和隶属海关的用语解释，以及海关总署“关于设立镇江海关的通知”，镇江海关为南京海关的隶属海关，由南京海关领导，负责办理具体海关业务。其次，该案中，对行政相对人方爵公司权利义务产生直接影响的是镇江海关作出的行政处罚决定，而该决定的直接法律依据是《海关法》第九十一条和《海关行政处罚实施条例》第二十一条第一款规定，事实依据则是镇江海关通过证据开示程序和行政处罚听证程序查明的涉案侵权事实。法院认为，镇江海关的行政处罚决定符合《海关法》、《海关行政处罚实施条例》等法律法规的基本规定。因此，如果方爵公司认为其权利受到损害，完全可以通过提起行政诉讼获得救济。至于南京海关收取担保金问题，经查，相关担保金数额符合《知识产权海关保护条例实施办法》第二十三条第一款第（三）项的规定，并未损害方爵公司的实际权益。第三，《海关法》第三条规定“海关依法独立行使职权，向海关总署负责”，其准确含义是指海关依法独立行使职权，仅向海关总署负责，不受地方政府或其他组织干预。该案中，南京海关对镇江海关的指导监督，并不影响镇江海关依法行使职权。最后，我国知识产权海关行政执法分为依权利人申请扣留侵权嫌疑货物和依职权调查处理，且对权利人提供担保金要求不同，具体表现为海关行政执法程序及其保护强度有所差异，而依职权调查处理显然对权利人更为有利。因此，镇江海关根据查验结果主动依职权调查处理，不仅符合法律规定，而且体现了海关在加强知识产权保护、有效降低权利人维权成本方面履职尽责。二审法院认为，在涉及知识产权海关执法的行政诉讼中，司法既要监督海关依法行使职权，同时对认定侵权事实证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的执法行为，亦应当依法予以支持，以确保我国海关知识产权保护制度的准确实施。
关于方爵公司侵犯海螺公司注册商标专用权的主观故意问题
根据现有证据，足以证明方爵公司实施侵权行为的主观故意明显。具体表现为：（1）海螺公司使用在第19类水泥商品上的“”注册商标，早在2004年2月25日即被国家商标局认定为驰名商标，至今仍具有广泛的知名度；（2）海螺公司早在2007年6月22日即向非知组织提交商标注册申请，并于2008年2月29日在第19类水泥、水泥预制件、建筑砖瓦等商品上获得“”商标注册，至今该商标仍是有效商标，且海螺公司“”商标水泥至少在2010年已出口加蓬，这表明“”商标在加蓬市场具有较高的知名度；（3）方爵公司于2015年5月26日向国家商标局在第19类木材、石灰、石板、石膏、水泥等商品上申请注册“”商标（该注册申请被国家商标局驳回，并经国家商评委复审决定予以驳回），其次日即与案外人鹤林公司签订涉案水泥《购销合同》，且在鹤林公司工作人员质疑方爵公司要求在包装袋上印制“”标识与海螺公司的“”商标近似，尤其是“”中间的红色粗体斜杠，而方爵公司坚持认为不一样。尽管方爵公司后主张其持有加蓬委托人在非知组织注册的“”商标的授权，但并不能改变其在国内申请“”商标并使用在出口水泥包装袋上系其自主行为的事实。（4）方爵公司使用的“”商标与海螺公司的“”商标高度近似，尤其是构成显著特征的核心部分“”的设计特征，具体指“”中间的红色粗体斜杠，与海螺公司水泥产品包装袋上使用的“”商标标识特征完全相同（见附图二、三）。因此，二审法院认为，方爵公司在相同商品上使用与海螺公司高度近似的商标，尤其是在鹤林公司质疑与海螺公司商标近似后，仍未予合理避让并坚持使用，显然是为攀附海螺公司“”驰名商标的商誉，其侵权故意明显，侵权行为性质严重。方爵公司以其刚从事水泥出口业务为由主张不知情，与该案基本事实不相符，法院不予采纳。
关于涉外定牌加工商标侵权判定相关问题
方爵公司上诉主张，其所有产品均出口海外，不构成商标意义上的使用行为，不侵犯海螺公司“”注册商标专用权。二审法院认为，涉外定牌加工本身并不是一个法律概念，而是国际加工贸易业务的一种形态。通常意义上的涉外定牌加工，是指国内生产加工企业直接接收境外定作人的委托，生产加工的贴牌产品全部销往境外而不在中国境内销售的行为。对于涉外定牌加工所涉商标侵权问题，即国内生产加工企业在相同或类似商品上贴附与国内注册商标专用权人相同或近似商标的行为，是否认定构成侵犯注册商标专用权，理论与实践中存在争议。该案中，方爵公司一审提交并请求参考适用国内认定不构成商标侵权的典型案例，包括：再审申请人浦江亚环锁业有限公司与被申请人莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷案[最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书]、申请再审人株式会社良品计画与国家商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政纠纷案[最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书]以及上诉人香港雨果博斯有限公司与被上诉人武夷山市喜乐制衣有限公司商标侵权纠纷案[福建省高级人民法院（2007）闽民终字第459号民事判决书]、上诉人上海申达音响电子有限公司与被上诉人玖丽得电子（上海）有限公司侵犯商标专用权纠纷案[上海市高级人民法院（2009）沪高民三（知）终字第65号民事判决书]。而镇江海关一审则提交并请求参考适用二审法院认定构成商标侵权的典型案例，即上诉人上海柴油机股份有限公司与被上诉人江苏常佳金峰动力机械有限公司侵害商标权纠纷案[江苏省高级人民法院(2015)苏知民终字第00036号民事判决书]。在二审中海螺公司亦提交请求参考适用认定构成商标侵权的典型案例，即再审申请人浙江容大商贸有限公司与被申请人于逊刚侵害商标权纠纷案[浙江省高级人民法院（2016）浙民再121号民事判决书]。
对此，二审法院认为，首先，《商标法》（2013年修订）第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。至于何为商标使用，第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”而对于与进出口货物有关并受我国法律法规保护的知识产权，《海关法》和《知识产权海关保护条例》赋予海关实施知识产权海关保护的权力。其次，在司法实践中，考虑到现阶段涉外定牌加工仍是我国对外加工贸易的重要组成部分，因而目前包括本院在内的各级法院对涉外定牌加工所涉商标侵权案件均采取个案判定原则。二审法院认为，涉外定牌加工所涉商标侵权案件的裁判尺度应当是：1.仅对接受境外委托人定单的国内加工企业在一定限度内认定不构成商标侵权，但不能无限扩大到其他从事出口贸易的国内企业，因为这些国内企业组织加工企业生产加工货物再出口，其组织生产并在商品上贴附商标的过程，首先已经形成了国内商品的生产和流通，属于注册商标专用权所控制的商标使用行为；2.对国内加工企业实行一定限度内认定不构成商标侵权，首先要求其基于善意，即国内加工企业对境外委托人提供的境外商标已尽到必要审查注意义务；3.二审特别认为，由于存在境内外商标恶意抢注和恶意仿冒现象，国内加工企业在接受境外定单时，基于诚实信用原则及尊重他人知识产权，对于国内有一定影响力的商标尤其是驰名商标应当予以合理避让。需要明确的是，给予驰名商标尤其是我国自主品牌的驰名商标与其商誉程度相当的保护强度，制止恶意侵权，始终是我国商标法及司法政策坚持的基本方向，也是当前我国实施创新驱动战略，促进经济转型升级，严格知识产权保护的基本要求。正是基于以上认识，当前在涉外定牌加工商标侵权案件中存在着认定侵权或者不侵权的两种裁判，这符合当前我国经济发展的阶段性要求，是满足我国对外加工贸易发展需求的特殊司法政策体现，而二审法院近年来在审理涉外定牌加工商标侵权案件中亦是区分不同情形分别作出认定侵权或者不侵权的裁判。该案中，方爵公司委托国内加工企业生产涉案水泥出口至加蓬，属于国内企业组织生产加工货物并出口的行为，不符合适用涉外定牌加工特殊司法政策的前提条件，而方爵公司提供加蓬委托人在非知组织注册的“”商标与该案亦不具有关联性。
此外，方爵公司上诉还主张，其涉案水泥全部销往国外，不在国内销售，不属于商标性使用，海螺公司注册商标的识别功能并未受到损害。对此，二审法院注意到，海螺公司发现方爵公司侵权行为线索系因双方出口水泥同船装运，且目的港同为加蓬。在二审中，海螺公司主张，在企业国际化进程中，商品的出口权利是企业的重要权利之一，如果允许侵犯他人商标权的产品出口，势必影响合法商标权人的出口权利和出口份额，会导致境外客户产生误认，而保护商标权人的出口权，有利于扩大中国产品的国际影响力，符合国家“一带一路”战略和“中国制造2025”的要求。同时，海螺公司还主张，其“”商标在加蓬已经有多年的较高知名度，侵权水泥如果进入加蓬，可能导致加蓬的相关公众产生误认，而海螺公司的加蓬经销商得知该案后，也担心侵权商品流入加蓬后对海螺公司的商品销售产生冲击。二审法院认为，如果涉案水泥出口到加蓬，势必对海螺公司“”水泥产品在加蓬甚至非洲市场的利益造成损害，因而在当前我国大力促进品牌战略实施，推动实施中国“一带一路”战略、推动知识产权优势企业“走出去”的新形势下，对以往认为凡产品全部出口不在国内销售，并不会对国内注册商标专用权人产生损害的观点，需要重新予以考量。
二审法院认为，近年来，随着我国大力推动创新战略实施，加强重点产业知识产权海外布局，我国出口商品的质量不断提升，“中国制造”凭借较高的性价比在满足国外消费需求方面发挥了积极作用。但与此同时，我国出口商品的侵权假冒问题也日益突出，对我国企业产品的海外市场造成严重损害，有损“中国制造”的国际形象。在此背景下，海关加强出口环节的知识产权保护，加大对侵权假冒违法行为的处罚力度，对于引导企业诚信守法经营、合法开展出口加工业务和提升知识产权保护意识，促进自主品牌发展，遏制侵权假冒现象，维护正常进出口贸易秩序，维护“中国制造”的良好国际形象，都具有积极意义。
一审判决：驳回方爵公司的诉讼请求；二审判决：驳回上诉，维持原判。
一审合议庭：王成瑶、陈小娟、詹玉萍
二审合议庭：宋健、袁滔、史乃兴
（附图一：海螺公司第996978号注册商标）
（附图二：海螺公司“”注册商标水泥产品包装图片，附图三：被控侵权产品图片）
案件信息
一审：镇江中院（2016）苏11行初48号行政判决书；
二审：江苏高院(2017)苏行终157号行政判决书。
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