【案号】

（2014）浦民三（知）初字第673号

（2015）沪知民终字第117号

【裁判要旨】

虚假宣传行为与欺诈行为在法律性质和构成要件上有所不同，虚假宣传不应迳行认定为构成欺诈。特许经营活动中，特许人向被特许人隐瞒其对外实施的虚假宣传行为是否构成欺诈，应当考虑特许经营合同主体的特殊性、虚假宣传的具体内容等因素综合认定。

【案情介绍】

2014年1月，张某与上海瑞酷路投资管理公司（下称瑞酷路公司）签订特许经营合同，约定瑞酷路公司授权张某在指定区域使用“RIKURO+瑞可爷爷”等商标，张某仅能在被授权区域开设蛋糕店，张某一次性支付瑞酷路公司开业启动金、代理保证金、货物采购保证金等费用共计375万元。瑞酷路公司保证其对授权品牌体系拥有完整的知识产权。合同签订后，张某依约支付了合同约定的款项，并实际开设了3家加盟店。

2013年10月底，国内多家媒体报道瑞酷路公司所经营的“瑞可爷爷”品牌蛋糕存在虚假宣传的情况，主要内容如下：目前各地经营的“瑞可爷爷”并非来自我国台湾地区，同时品牌“山寨”了日本的烘焙品牌rikuro。上海市工商局曾对此进行调查。瑞酷路公司并未实际取得涉案商标的商标专用权，并承认其广告宣传存有不实之处。

张某诉称，其在签订涉案合同后，当地市场即传言“瑞可爷爷”是“山寨”品牌，品牌声誉严重受损，且瑞酷路公司并不享有涉案商标的专用权，其签订特许经营合同的目的已经不能实现，瑞酷路公司签订合同时存在欺诈行为，诉请法院撤销合同，瑞酷路公司返还其各种费用合计375万元，赔偿损失130万元。瑞酷路公司辩称：瑞酷路公司在品牌宣传方面确有一些不实之处，2013年10月，相关媒体关于瑞酷路公司的负面报道已经铺天盖地，张某作为加盟商需投资几百万元，其在投资前必然会对项目进行考察，对于相关的负面报道不可能不知情，张某认为生意好才与瑞酷路公司签订合同，张某并未受欺诈。

一审法院认为，瑞酷路公司的虚假宣传行为经媒体报道后传播范围会不断扩大，对加盟商造成的不良影响也会逐渐扩大。在相关报道发布后不到两个月，张某、瑞酷路公司即签订特许经营合同，为避免因瑞酷路公司之前的虚假宣传可能对张某产生误导，瑞酷路公司应当向张某如实披露品牌渊源等信息。瑞酷路公司并未举证证明张某在签订涉案合同前已经知晓上述媒体的报道，亦无证据证明张某在签约前已经了解瑞酷路公司品牌渊源的真实情况。瑞酷路公司主张张某在签订合同前已知晓被告负面信息的主张不能成立，其行为构成欺诈，判决撤销张某与瑞酷路公司签订的特许经营合同、瑞酷路公司支付张某337万余元、张某从瑞酷路公司取得的3家门店设备返还给瑞酷路公司。

一审判决后，瑞酷路公司提起上诉，二审法院维持原判，驳回上诉。

【法官评析】

近年来，我国特许经营行业发展迅速，但特许经营项目良莠不齐，导致特许经营纠纷频发。一些特许人在经营活动中虚构、夸大其经营项目和资源，被特许人以特许人在对外宣传中实施虚假宣传行为为由，主张特许人的行为构成欺诈，并要求撤销合同。事实上，虚假宣传与欺诈在法律上是两个不同的概念，不应以特许人存在虚假宣传行为而迳行认定特许人的行为构成欺诈。

一、虚假宣传与欺诈的关系

虚假宣传行为与欺诈行为的相似之处在于，行为人一方对某一事实进行了虚假陈述，意图误导他人做出错误的意思表示。但是，虚假宣传行为与欺诈行为在构成要件和法律性质上均有所不同。

1.两者的构成要件不同

我国反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据法条表述，虚假宣传行为的构成要件有两个，一是宣传内容虚假，二是产生误解的效果。虚假宣传行为构成的实质要件是“引人误解”，即宣传行为是否可能导致相关公众产生引人误解。关于欺诈行为的构成要件，通说认为，欺诈行为应当包含四个构成要件：一是行为人实施了欺诈行为，二是具有欺诈故意，三是被欺诈方作出了错误的意思表示，四是错误的意思表示与欺诈行为之间具有因果关系。

2.两者的法律性质不同

虚假宣传是竞争法意义上的概念，提起虚假宣传之诉的主体通常应与虚假宣传行为实施者具有竞争关系。“欺诈”在民法上可以在两个领域存在，一是在法律行为（合同）领域，二是在侵权行为领域。同一欺诈行为，既可能成为撤销合同的事由，也可能符合侵权行为法上侵犯自由权的构成要件。

特许经营合同纠纷中，涉及虚假宣传行为是否构成欺诈一般有两种情形：第一，特许人直接对其品牌、经营资源和有关情况向被特许人进行虚假陈述；第二，特许人对外进行虚假宣传，但向被特许人隐瞒了其对外进行虚假宣传的行为。对于第一种行为，如果被特许人作出错误意思表示而签订特许经营合同，构成欺诈无疑。对于第二种行为，被特许人是否构成欺诈，仍需根据欺诈的构成要件进行审查。对于特许人在合同签订前对外实施的虚假宣传行为，如果有证据表明被特许人已经知道特许人对外进行了虚假宣传，仍然与之签订合同，说明其并没有作出错误的意思表示，特许人的行为并不构成欺诈。这种情形在实践中并不鲜见，一些被特许人明知特许人对经营项目进行虚假宣传，但由于该项目经营状况良好，被特许人为追求利益仍愿意参与特许经营活动，在经营状况不好时，又以特许人存在欺诈行为为由主张撤销合同，对此不应再予以支持。

二、特许经营合同中虚假宣传行为是否构成欺诈的考量要素

特许人向被特许人隐瞒其对外进行虚假宣传的行为，是否构成欺诈，应结合特许经营合同的特殊性进行考虑。

1. 被特许人是否作出了错误的意思表示应当考虑特许经营合同主体的特殊性

特许经营合同不同于一般的商事合同，特许人掌握着品牌、经营资源等所有与特许经营活动相关的信息，被特许人在信息获取、风险判断等方面处于明显的弱势地位。因此，在特许人隐瞒其虚假宣传行为时，对于被特许人是否产生了错误的认识可以作有利于被特许人的解释。但同时，特许经营合同仍是一种商事合同，被特许人参与特许经营活动目的是为了盈利，其应对所参与经营项目和商业风险有必要的了解和认识。在是否产生错误的认识上作有利于被特许人的判断，并不意味着其判断标准可以等同于一般的消费合同，将被特许人视为一般消费者。在被特许人是否作出错误意思表示的判断上，应当低于一般的商事合同认定标准，而高于普通的消费合同认定标准。

在具体判断中，还应结合个案中被特许人的实际情况进行判断。在特许经营合同纠纷中，被特许人是自然人的比例很高。对于自然人而言，其商业经验、风险认识程度通常低于企业，其产生错误认识的可能性更高。例如本案中，双方在签订合同前，特许人对外实施了虚假宣传并被媒体广泛报道，但参与特许经营项目的被特许人是自然人，且没有证据证明其之前参与过市场经营活动，其商业经验、风险认识是有限的，特许人向被特许人隐瞒其对外虚假宣传的情况，可以认定其构成欺诈。但如果被特许人是企业，其风险控制意识较强，在签订合同前会进行相应的尽职调查，其应当知晓特许人的虚假宣传行为被媒体广泛报道的情况。

2.虚假宣传的内容是否足以影响被特许人签订合同

实施欺诈行为的当事人所虚构或者隐瞒的信息必须是构成缔约基础的信息，如果其隐瞒对签订合同不具有实质影响的信息，不宜认定为构成欺诈。虚假宣传的内容是广泛的，可能对相关公众产生误导效果的宣传内容均有可能构成虚假宣传。特许经营活动中，涉及特许经营活动的信息众多，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定特许人应当向被特许人提供的信息有11类，包括特许人的基本情况、有关知识产权的情况、特许经营费用的收取情况等。这些信息既有核心信息，也有一般信息。核心信息是直接关系到被特许人是否签订合同，以及合同目的能否实现的信息，一般包括特许人的资质和经营状况、特许人的知识产权状况、特许经营模式和经营资源等。特许人向被特许人隐瞒其对核心信息进行虚假宣传的行为，足以影响被特许人是否签订涉案合同，而对一般信息的虚假宣传，则并不当然导致被特许人作出错误的意思表示。

在本案中，特许人对其品牌来源、品牌形象以及商标的实际注册情况的核心信息进行虚假宣传，这些虚假宣传行为一旦被媒体报道或被有关部门查处，必将对整个特许经营项目产生较大打击，这是决定被特许人是否签订特许经营合同的重要因素。因此，本案中特许人向被特许人隐瞒上述虚假宣传行为，应当认定为构成欺诈。（范静波? 作者单位：上海知识产权法院）