反垄断立法的难点和热点问题

王晓晔

嘉宾： 王晓晔 中国社会科学院教授、博士生导师

尚 明 商务部条法司司长、反垄断调查办公室主任

主持人：时建中 中国政法大学教授、博士生导师

时间： 2006年11月6日下午6：30

地点： 中国政法大学研究生院教学楼419

时建中：

大家晚上好，今天我们这个学术活动的主题是反垄断立法的难点和热点问题。既然是高峰对话，我们今天请到的也是两位高人，一位是我国反垄断法理论研究的先驱或先行者，中国社会科学院法学研究所的王晓晔老师。王老师毫无疑问是一位高人，第一，身高在女性学者中是高的；另外呢包括我在内的后来人要搞反垄断法的教学和研究如果不看王老师的书是没有办法的，要进行研究就必须要去看王老师的书，对于我来讲和这样一位前辈生活在同一个时代是幸运的，使我们的教学和研究有了一个很好的基础。

我们今天请到的另外一位嘉宾是商务部条法司的司长尚明老师，大家可能还知道尚老师还兼任商务部反垄断调查办公室主任，毫无疑问尚司长是一位专家型的领导，因为他担任这些职务使得他成为我们国家反垄断法实践的先行者。我们今天请来的反垄断法的高人，一位是理论的先行者一位是实践的先行者，所以我们今天的高峰对话是名副其实的。

今天是周日，两位嘉宾牺牲了他们的休息时间来出席我们今天的高峰对话，这是对我们学校反垄断法教学和研究的支持，同时也是两位反垄断法专家在我们国家反垄断法建设上的一种示范作用。所以请大家以最热烈的掌声对这两位嘉宾的到来表示崇高的敬意和热烈的欢迎。

反垄断法一直是一部有争议的法律，甚至有些争议直接影响到反垄断法存在的必要性的判断。记得著名经济学家科斯在他的一本书里讲到，他说他非常的讨厌反垄断法，因为当价格往高走的时候你们会认为这是一个超高定价，当价格往低走的时候你会说这是一种掠夺性的定价，当价格维持不变的时候呢你们又会说这是一种合谋，那么价格应该怎么走呢？当然这是来自于经济学家的一种评价，但是这恰恰是对反垄断法存在的必要性的质疑。更何况作为利益分配机制，反垄断法对于利益的分配的调整是重大的，反垄断法对利益调整的幅度远远大于普通的私法，比如民法。它不仅仅影响到机会利益还会影响到结果利益，这就注定了反垄断法立法、执法、守法以及将来反垄断法修改的时候都会充满争论。事实上世界范围内已经制定了反垄断法的国家，他们制定反垄断法的时候都曾经历过对许多难点和热点问题的讨论，也经过很激烈的争论。在全世界已经制定了反垄断法的国家，在对反垄断法进行修改的时候也同样面临着需要争论的热点和难点问题。这点我们无论是看德国七次对反垄断法进行修改的过程以及日本对反垄断法修改的过程，他们争论的激烈程度并不亚于我们。因此在中国反垄断的立法过程中毫无疑问也面临着很多的热点和难点问题，这也是可以理解的，我们现在需要的是靠我们的学术理性去解决这些热点和难点问题，加快我们这部法出台的进程。可能对于反垄断法立法过程中出现的热点和难点问题，不同的学者基于不同的学术理性和学术逻辑以及学术理想可能会有不同的解读，可能会提出不同的解决方法。当然不同的部门会基于不同的学术理性对于这些热点问题和难点问题又会有他们不同的解读和解决方法及建议。还有不同的利益主体他们有他们的热点问题和难点问题，他们有他们的建议和呼声。所有的这一切都会在立法的过程中反映出来。

下面我把时间交给我们尊敬的两位嘉宾，让我们来分享他们关于难点、热点以及解决办法的观点。因为是对话，我想第一轮每位嘉宾用大约二十分钟左右的时间来表述自己的观点，介绍完自己的观点之后两位嘉宾对此问题会形成一些共识也会有不同的观点，然后我们就以对话的方式来对共识进行深入地讨论，对不同的看法进行深入的磋商。我们请王老师先进行演讲，大家掌声欢迎！（掌声）

王晓晔：

首先非常感谢政法大学时建中教授的邀请，我原来来过一次高峰对话，那次是和（在）最高院（工作）的孔祥俊合作的，今天能和尚司长进行高峰对话我感到非常的荣幸，因为我知道他是一位非常好的学者型的官员，另外就是时建中老师，我们在一块合作也有好多年了，因此大家非常有共同语言，这样的合作也让我感到非常得开心。

我觉得大家对于反垄断法及它的问题都非常了解，我只是就从我个人的角度来谈些问题。我觉得我国的反垄断立法应该说已经经历了好多年，八届、九届全国人大，现在又进入了第十届全国人大的立法议程，所以说我们这个立法是一个很漫长的立法。今年六月份国务院法制办把草案交给了全国人大，这说明我们反垄断法出台已经是指日可待了，可能在明年，最晚在后年可能就会出台了。我觉得这个草案是一个国际合作的成果，因为我们在立法的过程中听了很多外国专家的意见，另一方面这部法也结合了我们中国的国情，特别是我们设立了专门的一章就是限制行政性限制竞争行为。当然中国要不要规范行政性限制竞争行为，在我们中国的学术界和立法部门也有不同的观点，但是总的来说今年六月份国务院法制办交给全国人大的草案中把这一种（行为）纳入到我们草案中，这说明反对行政垄断在中国还是主流的观点。我个人是非常赞同这样的做法的，因为反对行政垄断确实是中国非常重要的一个方面，如果没有这个内容的话中国的反垄断立法可能就没有太多地作用，因为目前我们的行政垄断可能是最重要的限制竞争的行为。

鲁迅说过一句话：“知识分子总是对现实感到不满”，作为一个学者总是在关注它存在什么样的问题，还总是希望我们的立法和我们的做法能够向更好的方面发展。今天我也想重点谈一下反垄断法立法存在的问题，当然好的方面是非常多的，从立法方面我们吸收了国际立法很多成功的经验，另外我们也吸收了像美国的域外适用效力的规定，我们还吸收了最近几年流行的关于卡特尔方面的宽恕政策。这些都是我们反垄断立法中一些好的方面，但是我个人认为还是存在着一些问题，对于这些问题我主要谈四个方面。

首先我觉得，我们现在合并申报的标准还是存在问题。控制企业合并是我们反垄断法一个非常重要的问题，但是企业合并对我们经济的发展具有很重要的推动作用，若合并的规模过大就会限制竞争对经济的发展就起到的是制约的作用。所以我们国家的反垄断立法和其他国家一样都规定了控制企业合并，那么控制企业合并就需要有一个合并的申报标准。现在的规定是如果参与合并的企业在全世界的销售额是120亿人民币，如果参与合并的企业中有一家企业在中国市场上的销售额占到了8亿人民币，这个合并就一定要向中国政府也就是我们的反垄断执法机关进行申报，我觉得这个是存在一些问题的。我们举一个很简单的例子，像可口可乐公司它在全世界的销售额远远超过了120亿美金，当然也就超过了120亿人民币，它在我们中国市场的销售额肯定也超过了8亿美金当然超过了8亿人民币，那么现在我们说可口可乐公司在俄罗斯或者在乌克兰或者在日本或者在韩国也包括在中国，他如果并购了一个10万美金的企业，这个被并购的企业非常非常的小，根据我们现在的合并申报标准它也需要向中国政府进行申报，我觉得这种的门槛就有点太低啦，这种门槛不太合理。大家想想，如果可口可乐公司在俄罗斯并购一个10万美金的企业，这种并购和我们中国市场有没有很重要的关系呢，我认为没有。即使有也是非常非常小的，如果我们就这样小的影响也要求企业进行申报，其结果就是给企业造成了不合理的负担，另一方面我认为中国政府的负担也可能太重，因为我们想想，中国将来有那么多的跨国公司，现在就已经有400多家跨国公司，而且他们中的很多公司在全球市场上的销售额已经超过了120亿，在中国的市场销售额超过了8亿人民币，另一方面我们中国自己也有很多公司它们在全球的市场销售额超过了120亿，在中国的市场销售额超过了8亿人民币，那么按照我们现在的标准这样的合并都要向政府进行申报那么政府的负担肯定是非常重的，在这个方面我们应该学习美国、欧盟的经验，应该关注被并购方的市场份额和市场情况，也应该关注企业并购的交易的情况。比如在欧盟这样规定的，参与企业合并在全球的市场销售额达到了50亿，另外一个条件就是至少有两家企业在欧共体市场上每家企业至少占到了2.5亿的市场销售额。也就是说它要考虑被并购企业的情况，我觉得在这个方面我们必须要考虑被并购方的情况，而且要考虑这个市场交易额大不大，如果市场交易额非常的小，特别是在中国市场上一些被并购方非常的小的时候，反垄断法对这些企业是可以不管的，否则我们政府的负担可能就太重，而且我们管得太多的话对于企业来说可能是一种不合理的干预。

第二个问题是我们现在反垄断执法机关多元化的情况。我非常想听一下尚司长过会儿在这个问题上的观点。我认为这个方面的问题可能是我们反垄断草案中最严重的问题，当然我们的草案没有对反垄断的执法机关做出规定，也就是他没有提出来将来怎么建立反垄断执法机关，但是根据常主任的解释我们中国反垄断执法机关将来很肯能会维持现状，也就是维持我们反垄断执法机关分割在国家商务部、国家工商总局、国家发展改革委员会的手中。我认为这个问题是很严重的，首先一个问题就是反垄断执法是需要资源的，这种资源其实是我们纳税人的钱，我们的资源本来就不足，现在还要把这种资源分割在三家的手中，我认为这是一种资源的浪费。另一方面，根据我们现在的经验，如果反垄断执法分割在很多家机构的手中，这些机构及难免会产生纠纷和争议。比如说，根据我们的反不正当竞争法第7条关于公用企业的限制竞争行为是由工商局来管，根据我们价格法的第14条，对于价格问题要由国家发展改革委员会的价格部门来管，那么我们说公用企业的价格行为由谁来管，这样肯定会出现管辖权的冲突，如果我们的价格法和反不正当竞争法在这个方面他们的规定是不一样的，那么还会出现法律的冲突，就是说如果我们的反垄断执法机关分割在多家手中，这种冲突这种矛盾这种纠纷是不可避免的。还有一个问题就是，随着国际化的加深，反垄断执法方面需要很广泛的国际合作，所以说在国际社会反垄断执法机关的活动非常多非常频繁，最基本的现在都建立了国际竞争网络，而且这样的会议这样的信息交流以及反垄断双边和多边的合作是非常频繁的，那么我现在就提出一个问题，将来如果有了国际竞争网络这样的会议，我们将来的三家执法机关谁去参加？这个时候这三家机关肯定就会说啦，我们都去好啦因为我们都有管辖权，但是我就想问我们这些执法机关他们能不能在这样的国际会议上表达不同的观点，我想以我们目前的情况这三家机关不可能表达不同的情况，那么就是另外一个问题，他们表达相同的观点为什么要由三家机关来参加呢？对于外国人来说他们对此是很难理解的。另外还有一个很重要的问题是，我们现在的执法权如果是分割在商务部、工商局和发改委的手中，也就是我们将来反垄断执法机关充其量不过是一个局级机关，因为它不可能成为一个部级机关。它如果只是一个局级机构，这个机关它有那么大的权威来处理微软公司的案件吗？它有那么大的权威来处理电信业、银行业的限制竞争问题吗？因为在电信在银行的背后都有银监会、信息产业部，而这些机构都是部级机构，如果我们反垄断执法权分割在三家手中，这些机构更不可能处理行政垄断案件。大家想想如果商务部下属的一个机构去处理行政垄断案件，我觉得可能是非常难的。

第三个问题我想就是反垄断执法机构和监管机构的关系。现在我们大家会听到很多霸王条款的问题，特别是银行业、电信业和保险业，很多人都认为这些行业因为他们是垄断性的行业，我们的消费者和这些行业所定的合同都很不公平，所以我觉得我们消费者非常希望有一个中立的反垄断执法机关能够主持正义来保护他们的利益，我们都希望将来出现一个很强势的反垄断机关将来有权来处理这些被视为是国家垄断或者自然垄断的行业限制竞争问题。但是根据我们反垄断法草案的规定，我们第44条规定行业主管机构有权来处理行业内的限制竞争问题，将来我们的反垄断执法机关对这些问题就没有管辖权。我对这样的规定感到非常的遗憾，我觉得这样的规定是错误的，为什么是错误的呢，我记得美国的一位经济学家有次到中国来他就谈到，他认为监管机构和被监管的企业之间往往存在一些经济利益关系，也就是说监管者在很多情况下他都会保护被监管的企业，为被监管的企业说话，也就说存在着监管者被俘获的理论。我想它是针对美国的情况而言的，我们想想看在美国这些被监管的企业很多都是私人企业，但是在我们中国我们被监管的企业绝大多数都是大的国有垄断企业，因为我们现在的产权没有改革，现在很多政府部门往往都认为国家应该保护国有大企业的利益，在这种情况下我们的这些监管者和美国的监管者相比就更可能在更大的程度上来保护被监管企业的利益。在这种情况下我们将来消费者的利益能不能得到保护还有其他企业的利益能不能得到公平的保护，我觉得这是值得怀疑的。特别是现在我们一些监管机关的建立很多就是简单的从被监管的企业中去找工作人员，那就是说监管者和被监管的企业存在着非常密切的联系。在这种情况下如果反垄断法不能处理限制竞争行为，大家想想看我们现在凡是和国计民生有密切关系的企业我们现在都有监管机构，如果这些限制竞争行业都不能接受反垄断法的管辖的话，将来反垄断法的适用范围是非常的小的，也就是说我们将来的反垄断法在我们国家的作用是非常有限的。另一方面，如果我们被监管的行业都根据自己的部门法来处理这个限制竞争案件，我觉得我们国家就很难建立一个统一的竞争秩序也很难建立一个统一的大市场。

第四个问题就是我们反垄断法的管辖权问题，就是行政垄断的管辖权。大家知道在我们国家行政垄断很严重，行政垄断当然表现在地方保护，还有一些政府部门保护一些大的国有企业的利益，1998年和2001年国家经贸委发了规定要求，在石油行业除了中石油、中石化，其他任何企业都不能批发石油产品也不能零售石油产品，这样的法规很典型的是行政垄断。关于行政垄断我想在座的各位都认识到行政垄断是我国目前比较严重的问题，现在我们的经济体制还是处于转轨的过程中，我们还没有真正百分之百过渡到市场经济，也就是说我们的政府和企业还没有彻底的分离，在这种情况下如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。

今年六月份国务院法制办提交给全国人大的草案的第五章（把行政垄断）加进来了，我们感到非常的高兴，但是另一方面感到非常遗憾的是关于行政垄断的管辖权它没有放在反垄断执法机关的手中，就是说在这个地方我们反垄断法的草案没有比反不正当竞争法的第三十条前进一步。因为根据我们现在草案的第五十条，对于行政垄断的管辖权属于这些违法机构的上级机构部门来解决，我认为这个问题也是比较严重的。因为我们知道任何行政垄断不管它是地方保护还是部门垄断，它的背后都有经济利益。行政垄断的本质都是给一些企业优惠待遇，给另一些企业歧视待遇， 或者某些行业给予优惠给其他行业给予歧视性待遇。也就是说它对本来应该得到相同待遇的企业、部门或地区没有给予平等的待遇，我们把这种情况成为行政性的限制竞争行为。因为行政性的限制竞争行为背后都有经济利益，我们现在把这样的问题不是给一个公平的第三方来解决而是由这些违法的政府机构的上级机构来解决，大家想想因为它背后存在经济利益关系我们就很担心那些上级主管部门它能否公平的处理这样的案件。另一方面就是，如果我们要规定这些行政性垄断行为要由上级部门来解决的话，那么国家在这方面应该有相关的程序，但是这个方面我们也没有相关的程序。这个方面大家还要想想这些上级政府部门有没有能力来解决这些问题，我认为是没有的，因为我们知道上级主管部门它不是一个独立的部门、不是一个专门的部门也不是一个特定的部门，我们有千千万万的行政部门那么就有千千万万的上级部门，那么这些政府的工作人员不会普遍的对反垄断法有深刻的理解，它也就不会非常的关注那些行政垄断问题，在这种情况下要求这些部门去执行反垄断法我认为难度是很大的。实际上也是这样的，我们的反垄断法反不正当竞争法从1993年颁布以来，我们通过媒体几乎每天都听到很多行政垄断的案件，但是我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理。所以我认为反不正当竞争法第7条和第30条的规定是没有效果的，我们现在反垄断法的草案又做出了这样的规定，这就会导致我们的反垄断法将来在这个方面也没有很大的效力。当然，我们的行政垄断问题能否得到一个有效地解决，还是取决于我们将来的反垄断执法机关将来能否成为一个独立的、有权威的、高效率的执法机关。那么在这个方面还是归结到一句话，我们的反垄断执法机关如果还是分割在三家，那么我认为我们的反垄断法很难得到有效地执行。在这个方面我是强烈的呼吁和希望我们将来能够在国务院的下面建立一个部级的反垄断机构，在这个方面给这个机构应有的地位和应有的权威，让它能够真正成为我们国家社会主义市场经济竞争秩序的一个保护神。我的看法当然也有不足的地方，我希望在座的各位以及尚司长和时建中教授能够给我提出批评意见。

时建中：

每次跟王老师在一起交流也好学习也好，每次都能感受到王老师个性当中的率直、执著。下面我们还是请尚司长把你认为的难点热点问题及其解决的办法跟我们谈一谈。我们有请尚司长。

尚明：

今天的题目叫反垄断立法的难点和热点，我搞的时间不长但是是最后一个阶段进入反垄断法的，因为反垄断法从1994年开始一直到2006年，起草单位原来是国家经贸委，列入了八大、九大和十届全国人大，国家经贸委在2003年的时候和商务部进行了合并，内贸流通的这块工作并到商务部来了，我是从这个时候才介入的，所以介入的比较晚比起王老师来说是晚得多啦，所以高峰对话等于是我跟高峰对话。介入的比较晚但是我也有一个相对的优势那就是我接触的实务比较多，但我讲的实务不是处理案子因为在法律通过之前我们是不能处理案子的，只不过我跟实务部门的交道打得比较多。所以我就结合这个议题谈谈我的想法，也许会对大家有所帮助。

第一个问题，我想谈谈文化的问题。中国这个文化的概念博大精深，往小了讲就是文学艺术，往大了讲像大家学的法律都是属于文化层次的。我在从事工作的过程中我感到中国的有些文化是欠缺的，两个最明显的例子：一个是知识产权文化，一个是竞争文化。知识产权文化，我们经常听说几个很有意思的例子，一个例子是我们的古人讲过：“偷书不算偷，偷了书给别人传播文化知识”，这是一个名言，还有一个名言，有人讲有很多企业家是从农民发展而来的，那么农民种地是看别人，突然这个农民变成了企业主它生产的机器也是看别人，没有侵权的概念，并不是说他有意去侵权。所以现在美国搞这种对话和谈判的时候我们就跟他们讲这种文化，当然这种文化是一种先进的文化吗，倒不一定，但是确确实实存在这种情况，在我们知识产权这个领域我们广大的农民包括一些城里人并不了解知识产权侵权。大家知道在街上有人偷钱包，这是很丢人的事，大家都说他是小偷，但是你购买盗版盘、出售盗版盘，你偷得别人的技术价值几千万，却没人说什么。这就是一个文化层次的问题。现在我们已经到了社会主义市场经济的攻坚阶段，我们也要科技立国所以也制定了知识产权战略。

还有一个文化就是竞争文化，在中国也缺少这种竞争文化。我过去长时间在从事贸易摩擦的工作特别是反倾销，那么现在还试图把反垄断统计在反倾销里，就是贸易政策涵盖了竞争政策。现在我们有多少政策，最常见的产业政策，有金融政策、贸易政策、农业政策、税收政策、货币政策等等，还有一项竞争政策，虽然我们跟外国人反复的讲我们不乏竞争政策和竞争法，但是我们看到反不正当竞争法已经存在很多年了，还有什么电信法、电力法、交通法等等，我们所有的行业监管部门都有一个法律在支撑，这些法律毫无例外都有关于竞争方面的规定，就是我们有竞争文化也有竞争法律啊，但是还不够，大家看到我们那些法律执行的并不是很好，并不是执法执得不好而是这个法律本身就没有可操作性。为什么要搞反垄断法，一个很重要的原因就是虽然有了那些法律但是那些法律没有可操作性特别是没有罚则，没有任何一个机关包括工商局也包括商务部去运用任何一部法律去处理个任何一个反垄断案件。竞争文化的欠缺使得大家对竞争这个词感到很生疏，大家学法律的知道，可是大街上的老百姓谁知道这个事情啊，都是靠产业政策或者是贸易政策来支撑。

从2003年国家经贸委转到商务部我们就开始快马加鞭，到2004年的时候我把这个（草案）发送给国务院法制办，法制办又审议了两年，在今年6月份交给的全国人大，这个历史数起来也有十二年之久了。最近炒得比较热就在于最近这部法接近于完成了，另外一个就是很多的报道在呼唤反垄断法的出台。除了对行政垄断的深恶痛绝以外，除了老百姓对于那些搭售或者霸王条款的深恶痛绝以外，还有大家看到企业并购也是期望中国的反垄断法对这个市场有一个交待，所以最近大家对反垄断这个事情议论得比较多。

第二，我讲讲反垄断法的宗旨。为什么要制定反垄断法，我在和美国和欧盟的讨论中我就发现，我们对反垄断法的看法和对他的期望有非常大的不同。说大了是维持社会主义市场经济的发展和促进公平竞争，但是美国经过100多年的反垄断的历史就只有一条就是保护消费者，保护消费者的福利。这里有个什么问题呢，不管是长还是短，反映了一个国家立法的思维，既然反映了立法的思维那么你在执法的过程中就一定要按照这个思路去走。但是事情恰恰相反，我们立法的宗旨写那么长却很少人对立法的宗旨提出问题，但后一阶段的讨论过程中很少有学者或实务部门就立法的宗旨提出问题或者是你爱写什么写什么我不管。为什么大家都去看细则都去看具体的条文，而不看看宗旨。前几天全国人大法律委员会杨景宇主任做一个法律报告的时候说，我呼吁你们研究一下法律的总则。大家都不关心总则，其实总则是法律构成最重要的部分，美国反垄断法的案件那么多，为什么大致相同的情况有的公司被拆分了而有的公司却没被拆分，他要去看他立法的本意看总则，当然他是判例法的国家但有的地方也值得我们学习。杨景宇他举了一个例子，他举的是我们的行政罚款，很多的法律都规定了行政罚款但是这些执法部门关注的是什么呢，他们关注的是罚款本身而没有看到总则是为了规范市场秩序还是其他什么，他只看到了罚款本身。我们过去在这方面重视得不够，所以现在反垄断法提出了若干的目标，其实他的终极目标还是为了保护消费者。这是一个问题，大家都是学习研究法律的，我想以后在研究任何一部法律的时候你研究它的条文的时候还是要回到它的宗旨去看一看，其实它里面蕴含了很多的意义。

第三是关于反垄断法和其他法之间的关系。现在反垄断法处理的方案是这样，反垄断法和其他法之间怎么协调，只要其他的法律和法规有其他规定的从其规定。大家注意是其他法律和法规，也即不仅是其他法律就是其他法规同反垄断法相冲突也要从其规定，这和我们学习法律的时候法律层级的概念似乎还有些不大一样，但是我也发现不只是反垄断法其他法律也做出过类似这样的处理。这里反映出一个问题，就是在法律的各大门类和派别之间要找一个结合点，这里的结合点不是一个压到一个一个吞并一个的问题。最早我们最美妙的想法当时也和王老师一样，反垄断法通过以后反垄断事务全部交给反垄断法，其他所有有关的法律一笔勾销全都作废，这是一个最高的境界但是这个最高的境界在全世界都没有做到，但是其他国家做得比我们好。外贸法也是我们起草的，也是通过这样的办法来处理同其他法律之间的关系。大家也知道法律背后都是利益，利益我们先不分公利还是私利，但是法律的背后总是有利益的，这些利益之间是平行的，谁也没有说谁就高于谁，特别是我们这个国家在已经有了那么多立法和将来还会有很多立法的情况下，你的部门的立法一定要跟其它的立法协调好。在过去一般都是和已有的法律之间，后来的条款一定要和原来的条款协调，现在不仅要考虑原来已有的法律还得考虑到将来的法律。

现在重点排除在外的大概包括我们各行业监管部门之间的法律，这些行业监管部门大概能有八到十二家之多，他们都有自己的法律在处理反垄断的事务。这个问题怎么看呢，我想讲这是需要我们用时间来等待啊。现在可能就反不正当竞争法关于反垄断的部分作修改，其他的法律都不会作修改。

与之相关的另一个问题就是反垄断部分同其他部门之间的关系。刚才已经有了法律之间的协调当然还要有部门之间的协调，执法部门同部门之间也是一个协调的关系。各个执行部门按其法律执行反垄断事务，这里所讲的反垄断法是我们现在谈的所知道的反垄断法的条文以后也可能会有变化的。各个反垄断的执法机构涉及到反垄断事务他有优先的执法权，这个优先有两层意思：第一，它只要处理了就有优先处理权，如果涉及到反垄断法的法律事务各个有法律规定的执法部门他们是有权处理的；第二个层次，按照目前法律条文的意思就是其他机构处理了反垄断事务的，反垄断机构就不要再管了。反过来还有一个条款，反垄断机构在那些机构没有处理的时候，反垄断机构可以去处理。目前这个机构就像法律之间的衔接一样，大家知道他是有背后的一些因素的，现在也不可求之过急。特别是我在和美国和欧盟的一些专家在讨论的时候，他们也非常的苦恼。曾经我出访的目的就是为了讨论反垄断机构和监管部门的关系，但是我出访了两次包括欧洲的很多国家和美国，没有一个人给我很明确的答复，当然这个范围是越来越小，越来越多的部分是直接受到反垄断部门的管辖，但是仍然有那么一些部门他们在处理反垄断的事务。反垄断机构同监管部门之间的关系一直是在磨合过程中，有的磨合得比较好形成了默契的潜规则，有些磨合得就不是很好，但是一直在实践中磨合，它并不是法律问题实际上它更多的是一个实务上的问题。不只是那些有法可依和利益之间的关系，另外这里面有很多行业监管的技术上的问题，所以现在假设让一个新生的反垄断机构去处理个电信问题，对一些技术性很强的问题如1G、2G、3G、CDMA等这些问题让他搞很久他也搞不清，这里还有技术发展的方向等问题，所以有的时候是需要配合的。从个人角度来讲呢我也认为这个体系将来会出现执法上的矛盾或者是空白，可能会影响到反垄断法的执法，这就有待反垄断法通过之后再去协调这方面的关系。

关于反垄断机构的设置呢，实际大家也看到了反垄断法目前是设置了两个层次，一个层次是国务院设置反垄断委员会，反垄断委员会的职能在法律里面写得很清楚，要进行立法、协调重大的案件，它基本上是一个以协调为主的部门。既然叫以协调为主就要有部门被协调，所以从这条来推断执法机构将来是分散的，否则的话有什么必要建立反垄断委员会呢。如果是一个单一的反垄断机构那么这个机构就可以把这些职权全行使了，如果建立反垄断委员会他就必然要协调下面的关系，那么这个关系是两层：第一层反垄断执法机构，刚才讲到目前的反垄断执法机构主要是涉及三个部门，一个是我们的工商，还有一个就是我们的发改委，所有涉及价格问题我们叫做发改委通吃，所以有的时候他也会和其他部门发生交叉。在价格上他管，在反垄断上是什么只能呢就是卡特尔，这个垄断协议主要是价格卡特尔。这块过去一直是由国家发改委在处理，包括班轮的价格合不合理，发改委去调查过我们也去调查过。还有一部分就是商务部，商务部就是我们现在这个反垄断调查办公室主要是在处理并购问题。其实反垄断法三大支柱现在各家都在做，将来国务院除了设立反垄断委员会以外，法律只是提到了执法机构如何如何，但是并没有指明一个具体的方向，所以从反垄断委员会的协调职能来看，它一定要协调这些关系，也许他就按照这个路数在走但是这个就不好推断了。这是第一层，还有一层就是要协调各个监管部门之间的关系。我们还有那么多大家非常熟悉的同大家的生活息息相关的监管部门，他们有大量的反垄断的事务他们互相之间，他们同反垄断执法机构之间不管是一家还是三家肯定也会有一些事务需要协调，我想反垄断委员会肯定会协调这些关系。

下面我要谈的可能和王老师的观点有些不同，王老师说三家执法会造成资源的浪费，我恰恰认为三家机构执法能够节约资源，为什么这么讲呢，因为我们的行政资源不够，如果专门成立一个机构反而会浪费更多的资源，不管是人、财、物各方面都会造成浪费资源，这个我们做过测算。所以如果要国务院成立一个部委或者成立一个超级部委动用的国家行政资源要比现在分散在各个机构里要大得多，我想现在可能还是这三家分散来管的话出于对行政资源的节省的考虑是最多的。执法机关多元化有多元化的好处和背景，执法机关一元化有一元化的好处和背景，我们在把眼睛盯着国外的时候也要研究研究我们自己的国情。这个问题等待全国人大会做出什么样的解释或规定。关于参加国际网络机构的问题现在我们也在做，关于发出一个声音也好多个声音也好这个没什么太大的关系，因为这个机构基本上是一个技术性的机构，每个技术官员都可以到上面去发表自己的立法进展及对一些案件的看法。现在不只是反垄断机构有这个问题，其他部委机构也存在这个问题，到联合国开会或者是一个多边谈判涉及很多部委，怎么去分工呢？那就看这次会议的议题。比如说商务部继续负责并购方面的审查，这次会议主要涉及并购的就由商务部去，这方面的问题我想还是比较容易解决的。我就先说这些吧。

时建中：

先说到这呢也好，好在我们找到了一个比较关键的交集。这个交集呢我们两位嘉宾有共同的看法也有不同的观点和分析的思路，我们也感受到了尚司长生动的语言特别是一些经典的案例，对法条的解读和法律精神的解读都很到位。

实际上这里面可能涉及到这样一个问题，我们国家的立法和其他国家都不一样，这部在很大程度上我们是处于转型期的立法，立法的过程本身就是一个利益再分配的过程，那么立法的过程就是一个妥协的过程，这样立法的结果就不是最优的结果，这是一个事实。在这个问题上我们看到王老师在机构的设置上还是有她的学术理想，那就是一个单一的集权式的机构。我们注意到刚才两位嘉宾都从成本的角度、从纳税人利益的角度来考虑但是分析出一个不同的结果。大家注意从逻辑的角度看我们怎么去理解这样的观点。王老师请你对尚司长刚才的观点做一个简短的回应。

王晓晔：

尚司长在这次立法中搞得是核心的内容，我们学者做的只是辅助性的工作，最核心的情况还是尚司长最了解。我作为知识分子很大程度上都是从理想出来，我觉得中国要建立真正的市场经济体制和有效的竞争机制还是需要建立一个独立的权威的统一的反垄断执法机关。根据中国现在的国情如果不能建立独立的权威的统一的反垄断执法机关，像商务部把并购这块拿去还没有太多问题，但是要是发改委来管理价格，但是价格竞争是市场竞争最核心的竞争方式，现在把价格问题统统归发改委来管那么我就想一个案子又有价格行为又有其他行为，那么这种案子到底由谁来处理，按照现在的规定也许就要由两家来处理，那么两家对这个案件有不同的观点的话就会产生纠纷，所以说将来如果真是三家的话我认为分割发改委和工商局的执法权还得要动动脑筋。美国在这个方面也有两个执法机构，但是这两个执法机构在管辖权上都有划分和分配，他们基本上是按照行业来划分的，比如说计算机的硬件就归司法部来管，计算机的软件就归联邦贸易委员会来管。我想我们中国将来依然是划分为三家的话我想最难办的就是发改委那一块，如果发改委依然坚持要把价格那一块归为自己管的话这在将来可能会非常难办。我总觉得随着中国将来市场化逐步加深，中国还需不需要有一个专门机构来管价格呢，我一直在思考这个问题。我想特别是一些大企业的专业产品，知识产权产品的价格，国家到底能不能给他们定价。我想在市场经济条件下企业应该有自主权，自主权最主要的表现就是企业应该有定价权，在竞争性的行业竞争性的产品的价格都应该由企业自己来定价，对于一些垄断性的产品和服务按照国外的情况看有监管机构来管理，因为一般监管机构都有价格监管的职能。当然这是一个探索，作为知识分子当然没有全来管这些事，但是自己有权来思考这样的问题，那就是中央这一级还要不要再专门设立一个价格主管部门。我个人认为我们的价格法是不是也应该修订，价格管理权是不是还是要坚决地交给发改委来管理，这是我们的国家我们的立法者需要认真考虑的一个问题。

时建中：

实际上刚才我们把对话的焦点集中到了机构的这个问题上来，我们立法本身是一个妥协的过程但是这种妥协也是围绕着立法的宗旨来进行的，如果妥协的效果使得执法的结果背离了立法的宗旨的话，恐怕这种妥协就要受到一种质疑和批判。就王老师来讲她表现出了对她的学术理想的坚持和追求，当然啦也有适度的妥协。在机构这个问题上，除了各种机构相互这间的关系这个问题外还涉及到另外一个问题，那就是这些反垄断执法机构的地方机构的设置问题。无论是美国的司法部还是美国的联邦贸易委员会，他都毫无疑问不是按照美国的行政体系来设置的，当然美国是一个联邦制的国家但是也不是每一个州都有一个司法部的派出机构每一个州都有一个联邦贸易委员会的派出机构。但是我们现在的反垄断法的草案文本里面是这样一个态度，反垄断执法机构授权省、自治区、直辖市人民政府来履行这种职责，这里面就会出现这样的问题，如果按照我们目前双层次多机构的这样一种模式，双层次的就是委员会和机构，多机构的就是三加X：商务部、工商局、发改委这是基本的三家，那个X就多了像什么银监会、电监会、保监会等等。现在就出现这样一个问题，那就是它们下属的机构怎么样去执法呢？按照目前这样的情况，如果按照行政区划层层来设，可能最终的执法结果就会背离我们的立法宗旨。在转型期的立法中，我们现在除了垄断福利、公用事业这样一些问题，行政垄断也是我们国家存在的一个大问题。行政垄断如果分为条块分割这两种情况，条状的垄断正在被打破而且效果还非常的明显，比如说电信行业、电力行业、石油行业甚至还包括邮政行业，从保护消费者利益这个角度也能够感受到这样的进程，打破垄断、引入竞争、放松管制。

但是在行政垄断中难度最大的表现为地区封锁型的行政垄断，它直接涉及到地方政府及其行政部门滥用行政权力，为了地方的利益来保护地方的市场。如果说法垄断执法机构的地方分支机构是按照行政区划来设立的话，这样的格局对于打破地区封锁型的行政垄断它的力度能有多大效果能有多好，实际上这就回到了反垄断机构的独立性这个问题上来了，其实就目前我们的国家机构而言，可能法院的独立性是最高的了，但是法院在有的时候都会成为地方保护的工具。如果按照我们目前多机构这样的体系而且多机构还是按照行政区划去设立，那么设到什么时候为止呢？除了承担打破地区封锁垄断的任务外，我记得有一位学者说过反垄断法是高级的法，如果是高级的法就意味着在执法过程中他要考虑的问题就比较多，除了知识水平之外还有执法艺术的问题。那么在更下级的机构具备这样的知识和艺术吗？如果都不具备的话那么反垄断法的宗旨恐怕就难以实现了。所以我觉得我们很有必要讨论一下关于地方机构的设置这个问题，我们把这个问题讨论之后相对来讲至少在体制上相对就完善一点了。我想听听两位专家对此问题的一些观点。

尚明：

地方机构现在反垄断法有一条规定，那就是在必要的时候可以设立地方机构。我想反垄断这项事务在中国这么巨大的市场上将来肯定要设地方机构，这是毫无疑问的，但是地方机构是否就一定造成多机构可能也不一定。从现在我们从事的企业并购审查来看，就不一定需要那么多的地方机构，因为将来的企业并购不管是120亿标准还是8亿标准他都不是所有的企业所有的机构都要报到反垄断机构去审查，他只设定一个门槛但这个门槛相对来讲不会太低。如果都报到中央机构来处理的话也许有那么几十号人也就能处理下来了不一定需要地方，有可能将来所有的并购审查都报到中央，地方机构处理什么呢，可能主要就处理那些卡特尔、滥用市场支配地位的案件。回头再看我们的市场，反垄断法讨论到现在为什么没有继续讨论，除了在立法上安排不开之外，还有些人有不同的看法，有人讲现在我们的市场是过度充分啦，有人讲是不够充分，也有人讲现在我们的企业规模很小我们现在是需要企业做大做强，并不需要一部这样的法律来限制和遏制我们企业的发展。但不管怎么讲我们现在经济的发展并不像我们想象的有那么多垄断现象的发生，有可能有大量的都是属于反不正当竞争法的范畴，我的观点不一定对，但是我总是觉得不会有那么大量的涉及到反垄断的案件发生，反垄断法通过以后会有一些，特别是现在的外资并购甚至外资占领我们市场很大的份额还有国内上的竞争可能会有一些，但是是否会铺天盖地或者洪水猛兽的出现不好预测，所以将来至少我个人感觉不会在每个省都设分支机构，也可能类似于过去军区的设置一样我们搞八个大区来处理类似的问题。

当然将来肯定是要设地方机构的，因为卡特尔也好滥用市场支配地位也好这里都有一个区域市场的问题，并不是每一个案件都会涉及到全国市场有的案件就只涉及到县级市场，那县级市场的问题中央再派人去调查这不但是浪费很多纳税人的钱，同时你还不一定了解当地的方土人情，也不了解当地的情况反而处理不好，但是地方机构与中央机构的分权我感觉地方机构在于受委托调查案件，他并没有处理权，他在调查之后必须交回中央机构来处理，如果特别大的话也可能会交到国务院反垄断委员会去处理。所以关于地方机构怎么走我倒是比较乐观，将来法律通过之后车到山前必有路，不会有什么问题的。在我的脑子里我从来不担心这些问题的发生，因为我们有党的坚强领导还有什么事情解决不了呢！（掌声）

时建中：

刚才尚司长针对第五条最后一款，国务院反垄断执法机构根据需要可以授权省、自治区、直辖市人民政府的机构依照本法的规定负责反垄断执法机构的工作，而且尚司长也根据自己的设想也提出了一些建议方法。我们知道王晓晔老师是我们国家早期留德并在德国取得博士学位的学者，而且今年一年又在美国做了一年的学术交流和学术访问，她可能对美国和德国关于反垄断的机构的问题更加了解，那么请王老师把德国和美国的情况向大家做一个介绍，这样使得大家对这个问题的认识会更加清晰一点，至少有一个可以参照的模式。

王晓晔：

那我就介绍一下德国和美国反垄断执法的分支机构的情况。大家都知道反垄断法是维护市场经济秩序的核心的法律制度，因为它是维护全国的市场经济秩序如果把这个任务完全交给一个中央机构就会在造成这个中央机构过于庞大，或者他就根本管不过来，所以几乎所有的国家在反垄断执法方面都有相关的分支机构。在德国在企业并购方面的权限全部都属于联邦卡特尔局，在卡特尔和禁止滥用市场支配地位方面它可以有地方性的反垄断局是可以管的，地方性的反垄断局设在各个州的经济部里。美国的情况和德国不一样，美国大家都知道它是一个联邦制国家，德国也是联邦制国家但是他的反垄断法在全国是统一的，全国就这么一部法律。在美国51个州每个都有自己的反垄断法，相应的也有各自的反垄断执法机关。联邦也有反垄断法就是我们所讲的谢尔曼法，联邦贸易委员会法等，他的这些法律也都有地方性的执法机构，他这地方性的执法机构就不是按照每个州都设立，而是美国的司法部和联邦贸易委员会的派出机构，这个机构是垂直的是垂直性的地方机构。当然在这块我的研究也不多，但是总的来说美国的联邦反垄断法的地方执法机构不是按照行政区域划分的，他是直接由中央机构往下派了7个机构。

在我们中国是怎么样来弄，我是觉得如果我们的反垄断执法权分割在三家，那么下面地方性的机构也一样要分成三家，这样的话在将来可能问题就比较大。当然我们现在的反垄断执法，如尚司长所说的在上面还有个反垄断委员会，但是我对这个反垄断委员会也不是特别看好，因为我们现在讲的反垄断委员会他将来的成员肯定是来自商务部、工商局和发改委，大家想像发改委这样的机构它是实行宏观调控的机构，也就是说在发改委这些官员的脑子里面他们会把竞争政策放在多大的地位。应该说执行反垄断法的机构应该是专门执行国家竞争政策的机构，如果这个机构要考虑国家的安全政策又要考虑国家的产业政策，他怎么能够一心一意地去执行国家的竞争政策。关于这一方面我们所的周汉华（音译）教授也写了一些这方面的文章，他也觉得我们将来成立了反垄断执法机关反垄断委员会在执行我们的反垄断法中能够起多大的作用存在疑问。我是想我们将来的反垄断执法机构将来怎么设立，给这个机构多大的权限，这真的是取决于我们国家经济体制发展的程度，也取决于我们国家竞争文化发展的程度。我们的政府官员在很大的程度上还没有把市场经济装在脑子里面，如果他们认为我们颁布反垄断法只是为了给外国人看看，告诉他们我们已经成为市场经济国家了，因为我们也有反垄断法了，但是事实上他们并没有把市场经济真正看成是配置我们国家资源的重要手段。在这种情况下我想我们国家可能就没有那么大的决心来建立一个独立的统一的权威的反垄断执法机构，国家也没有足够的决心给这个机构足够大的权限，因为反垄断法在很多市场经济国家包括很多经济体制转轨的国家，比如匈牙利，匈牙利就明确把反垄断法看成是他们国家的经济宪法，既然把它看成是经济宪法那么这个法律制度和其他的法律相比就处于优先适用的地位。在欧盟的竞争法同成员国的知识产权法发生冲突的时候百分之百是欧盟的竞争法处于优先适用的地位，在市场经济国家如果专利权和一般的财产权是一样的，如果这种专利权或财产权会导致长期的市场垄断的话，这个时候就没有必要对他进行保护。这就说明反垄断法在市场经济国家是非常重要的法律制度，他是一个基本的法律制度。如果我们把它看成是基本的法律制度，那么国家就应该给他的执法机关相当大的权威，如果按照我们现在的法律规定，如果有其他的法律规定这个行为是合法的甚至是其他的行政法规规定了这个行为是合法的，那么反垄断法都没有办法来对这样的限制竞争行为来进行干预和处理的话，我想我们国家还是很难建立一个统一的开放的竞争秩序。当然这也需要有一个过程和时间，但是我想我们建立一个统一的独立的权威的反垄断执法机构毕竟是我们国家反垄断立法的方向，这个虽然需要时间但是我想不管这个时间有多长最终的结果应该是这样的。

时建中：

谢谢王老师！刚才王老师介绍了德国和美国的情况，美国和德国在机构设置上存在一些差异，这些差异移植到中国是否可以为我们中国所接受呢，我觉得在中国体制方面有一些中国本体的问题需要考虑的。实际上我们刚才在机构的设置上讨论的比较多一点，尚司长和王老师刚才从法律与法律之间的关系的角度层层解剖了反垄断法与其他法律的关系、反垄断执法机构与其他机构之间的关系甚至有讨论到了中央机构与地方机构之间的关系，这个问题在讨论中有一些共识也有一些不一致，我们对话的目的不是为了达成共识，正是因为有差异的存在才使得我们又进一步深入研究的必要，在这方面两位嘉宾也给我们很大的帮助。

那么我们接下来进入到下面一个话题，尚司长他们是反垄断主管机构，他们反垄断调查办公室主要是在做企业合并方面的审查而且针对地方机构的问题尚司长讲有中央机构就够了下面的机构也许就不需要，另外王老师在她认为的难点中第一个问题就是关于控制合并的标准的问题，控制标准在反垄断法的草案公布之后我们的各种媒体都在对这个问题进行讨论，甚至有的把企业的合并标准与国家的经济安全挂起钩来了，他们的逻辑是这样的：标准的设定本身就是审查的门槛，如果到了这个门槛我就审查，没到这个门槛我就不审查，但是这个门槛的高与低在反垄断立法的过程中在不断的变化，整个变化的趋势是在不断的攀升，刚才王老师对此也介绍了。这里面存在这样的一个悖论，我们的审查标准越高就意味着不需要审查的企业就越多，这样的话有一个功能就是可以活跃国内的并购市场，国内的并购市场如果活跃了就会反致治理结构，并购一旦活跃了之后公司的股权结构就会变化，公司股权结构变化了治理结构随之也就发生变化，对于我们现代企业制度的创新还是有利的。但是如果门槛规定得很高就意味着大量的外资在进华并购的时候也不需要审查了，这样的话可能就会产生一些担忧。如果我们为了考虑防止外国企业在华并购，我们把标准降低，降低之后确实可以控制外资企业在华并购行为，但是由此带来一个负面的效果是国内的并购市场也相应的萎缩了，所以就存在这样一个悖论。对于这样一个悖论根据我们国家经济发展的情况根据我们国家国内市场国际化的情况，根据经济全球化这样的大背景以及根据我们加入WTO之后应当履行的一些规则，在这样一个转型期反垄断法应该怎么选择才是更好的选择呢？当然在很多国家有不同的标准，有的国家以市场份额、有的国家以营业额、有的国家以销售额为标准，有的国家甚至以企业不同的构成要素来设置标准。针对这个问题请两位专家来谈谈自己的看法和观点。

王晓晔：

我简单说说自己的看法，现在我们制定反垄断法的目的是什么，我看到一篇博士论文，在这篇论文里说反垄断法是继反倾销、反补贴之后一个新的贸易保护的工具，他认为反垄断法是贸易保护主义的工具，我们国内也有人认为反垄断法应该规定很多内容，甚至还包括经济安全问题。但是我认为，反垄断法这个法不能成为万金油，不能让他什么事情都来管对他寄予太大的期望，我想反垄断法的目的就是为了维护市场竞争秩序，因为根据一些经济学的原理市场竞争可以强迫经营者降低价格、提高质量、改善售后服务也就是提高消费者的福利，这是竞争法最根本的目的。现在我们把反垄断法看成是维护国家经济安全的法律制度的话，可能这里面就有产业政策、国家经济安全政策与反垄断法可能会出现冲突，还有就是如果让反垄断机关来执行所有的政策的话他们肯定不会给予竞争政策太多的关注。其实在所有国家包括美国保障国家经济安全的政策的职能不是由反垄断执法机关来执行的，比如中国的中海油要并购美国的石油公司他的审查不是由反垄断执法机构来审查的而是由美国的外国投资委员会来审查的，我只是想强调的是反垄断法的职能不能包括保障国家的经济安全。

另外一个方面是反垄断法的目的是为了维护市场经济秩序，目的是要让消费者得到一种选择权，它目的是要维护消费者的利益，所以在这个方面我认为反垄断法不能按照企业的国籍、企业的所有制的方式等对来自不同国家或者是不同所有制的企业给予不同的待遇。我想反垄断法对待所有的企业不管是国有的还是私营的，不管中国的还是跨国公司的态度都是一致的。我们的反垄断法在起草的过程中很多跨国公司都担心中国的反垄断法是不是专门针对跨国公司，我说这肯定不是，但是从客观上来讲跨国公司和我们的国内企业比较起来相对而言就是占有支配地位，那么这些企业就首当其冲的会受到反垄断法的约束，但是这不是因为你是跨国公司或是因为你是外国公司，而是因为你在市场上占有市场支配地位。我在这里强调的是反垄断法不应该区别企业的国籍和区别企业的所有制制度。如果我们仅对外国公司进行专门的规定这样并不能真正保护我们消费者的利益，因为国内的企业并购的份额过大他同样会损害中国消费者的利益，所以在这个方面我一直强调我们不应该对外资企业作出专门的规定。所以我们应该期待反垄断法尽快的出台，使得在并购问题上有一个强有力法律武器来维护我们市场秩序的竞争性。

尚明：

关于并购我讲两点，一个就是这个并购标准，实际上最后一稿和前面几稿已经完全不一样了，前面几稿的起草过程中王老师和时老师也一直在参与，一直在讨论不同的标准。从全世界来看并购的标准不外乎资产额、市场份额和交易额，不外乎就是这几种条件，现在越来越少的国家用市场份额的标准，因为相关市场难以确定。大家也知道矿泉水和水果罐头是一个相关市场，在欧盟就有过香蕉同其它水果是一个相关市场。我也做过比较在反倾销法上的相关产品他讲的是相似性，但是在反垄断上它主要将替代关系，那么你这个产品价格上升5%消费者会不会购买其他产品，它是从这个角度来考虑的。所以有的产品你看这不相关但是在反垄断法上他考虑是相关市场，所以一个投资者或并购交易的任何一方他很难判断出这个市场有多大，所以相关市场这个并购标准几乎所有国家都不再用了。

很多国家都交易额这个标准，并购交易额有多少不管有几家其中有一家在其境内的交易额有多少，大概都是用这个标准。这个标准可大可小，目前设立的120亿和8亿我觉得将来可能会发生变化，第一是否会辅助于其他的标准，另外一个就在于我们现在各个行业的市场差异非常大，比如在北京的电信市场和北京的金融市场和在北京的王致和臭豆腐完全是没法比的，你说120亿那很多电信企业会说那么我们以后所有的并购都要到你那去了，包括微软公司和好多电信企业120亿是很小的数也就是15亿美元，但是对于一个工艺品市场、一个酱菜市场或者更小的其他企业来讲那就非常的巨大，它永远都不用申报，它这种并购会不会影响市场竞争呢，显然是会的。所以在讨论的过程中曾经想分门别类的制定一些标准电信业如何金融业如何，但是问题又出来了那就是分多少个类啊？我最近在处理一个案子，双汇火腿大家都吃过，双汇火腿是全国的龙头老大，可龙头达到什么程度可能大家都想不到，他的市场份额占全国市场的1.6%，这就是龙头老大的地位，因为这个市场是非常分散的，全国有三万多家生猪屠宰和肉类加工企业龙头老大也不过占1.6%，所以你怎么去计算并购市场的份额和它的数额，各个行业来讲是各不相同的。还有我们现在在审查徐工并购，现在网上也能看到很多相关消息，重型机械本身就是一个很不清楚的概念。这样的例子就不用多说了，总之来讲分成各个行业是非常难分的，这个方案也很快的就被否定了，现在就设定了一个统一的标准。

前不久我也在和我的美国同行在讨论，我觉得有一个技术是我们可以借鉴的，这就是安全港制度。什么是安全港呢，就是第一我设立一个标准，比如说120亿和8亿，这个标准我不管是高还是低但是我还是要防止那些漏网之鱼，你虽然没有达到120亿和8亿包括我们现在的并购规定，你如果影响市场竞争了反垄断监管机构永远可以去处理你，这是一种事后处理没有要求你申报但是你自己要评估你对市场的影响，如果你没有达到120亿你的并购仅仅是80亿在国内仅仅是4亿你可以不申报，但是如果你影响市场竞争了，原则来讲你是应该申报的。所以不妨以后就采取这样的标准，原则上设定一个大标准，在大标准之下如果任何一个企业涉及到竞争性的并购，你要向反垄断机构进行申报，你如果不申报的话反垄断机构永远有监管权，这就是安全港制度。在安全港制度下，你可以去申报，申报批准之后你的并购就是成功的，否则的话你的并购有可能会被拆散，这个拆散就是摊开的鸡蛋又让你收回来，这个损失是非常的大的。美国、欧盟都在实验这项制度，也许在这项制度之下还会制定一些配套的细则。这是讨论标准的问题，目前制定这个标准的数额我估计在人大可能会有些变化，但是不管怎么变化要达到一个令人满意的标准是非常困难的。所以我们可以考虑辅助一个辅助的标准比如安全港制度。

第二在八月份商务部等六家部委曾经推出外国投资者并购国内企业的规定，这个规定可以说是引起轩然大波，其中争议最大的就是中国的外资政策是否在倒退，当然这不是今天我们讨论的主题也就不去说了，但是这里说明一个什么问题呢，之所以在这个时候引起轩然大波就在于，比如说这里面提到国家经济安全，但是话说回来了这在2003年第一稿的时候就有这个制度，只不过在国家经济安全上我们又加了对国家驰名商标和中华老字号的保护等等，过去有产业审查现在还有，反垄断是一个字没动。现在讲到外资并购实际上讲的是三个方面的问题，不只是反垄断审查，一个是产业审查，产业审查要符合我们国家的产业导向，每年要公布目录，对于外资并购如果国家的产业政策不允许外资投资的你不能通过并购来规避导致你的独资，如果国家的产业政策不允许外资控股的你的并购不能导致你控股，永远也不能规避。第二就是反垄断的审查，反垄断的审查这里面也设定了资产额的标准交易额的标准还有市场份额的标准，我想它是一个临时性的标准。反垄断法通过以后它一定要向反垄断法看齐，因为这是一个规章性的文件，反垄断法通过之后它会按照反垄断法的标准去处理。还有一个是国家经济安全审查，虽然我们讨论起来似乎是一个比较敏感的话题，其实在美国和欧盟特别是在美国已经很多年了，大家可以看到美国国家安全审查我们只不过提了国家经济安全，其实国家安全、国家的经济安全、国家的产业安全在某个层面上是有相同性的，只不过我觉得产业安全最小经济安全次之国家安全就更大了，美国的国家经济安全曾经有一个指导式的外延式的标准，就说涉及到并购的、涉及到武器转让的、涉及到反恐怖的还有涉及到外国政府控制的重点行业这些都属于国家经济安全的概念，美国有一个机构叫做外国投资审查委员会在审查安全的问题，这个投资审查委员会不是一个独立的机构，而是由财政部牵头包括总统安全事务助理也总统身边的一些人一共十二家单位组织这个安全审查，但是他这个审查是非常快的，要在九十天内全部完成包括总统的批准。

现在有人在问，国家经济安全、反垄断和产业政策谁先谁后的问题，这确实是一个问题。但是现在我们没有这些方面的实践，我到感觉这里面有可能产业政策同意了反垄断机构没有同意，反垄断机构同意了产业机构没有同意，或者产业机构同意了国家安全没有过关，至少在美国的法律上我感觉国家安全是比较靠后比较注重一点的，大家也知道我们在美国的一些案子包括中海油的案子，反垄断机构已经同意了，但是到国家安全审查的时候却没有过。但是我们现在设定这几个审查的时候并没有设定时间的界限，有一点请大家记住反垄断审查本身是有时限的，产业审查本身也是有时限的，但他们的时限是不同的。比如反垄断审查的是两个阶段，第一个阶段三十天，或者三十天以内我就告诉你或者三十天到了我没有告诉你也视为同意，如果有那些需要进一步审查的也就说百分之几才进入实质审查。产业政策的审查也有它的期限，所以大家可以推断出先后次序。但是这里有一个时间点的起算，哪一天算你正式申请了这里还存在这样的一个问题。总的来讲产业政策审查、国家安全审查和反垄断审查是三个不同层次的概念，不要混为一谈。现在我们有些人在这个问题上可能不太清楚，所以最近我在讲这个并购规定的时候一直在着重讲这方面的问题。谢谢！

王晓晔：

关于企业并购的标准啊我想反垄断法的目的是为了维护我们国内市场的竞争，将来我们的反垄断法无论如何应该有一个安全港的问题，我想安全港应该规定如果你被并购的企业没有达到多大的标准的话这样的合并不必要进行申报，这样的话就非常有利于一些中小企业的并购，特别是有利于一些濒临破损的企业的并购，因为这样的话有利于推动中小企业的竞争，这里面我们也会考虑到一些产业政策。我觉得一定要考虑被并购方是多大的企业，一般在我们中国现在大约有7600家企业在中国市场上一家的销售额已经达到了8亿人民币，也就是说现在我们已经有很多企业已经符合了这个门槛，如果参加并购的企业在全球达到120亿的话，因为我们现在已经有七千多家企业在中国市场上的销售额已经达到了8亿，也就是说其实将来我们按照现在这个门槛我们不考虑被并购企业的情况的话，我想这在将来企业并购申报的数目是相当可观的，而且这种情况如果被并购方是很小的企业特别是濒临破产的企业都要进行申报的话我觉得是不利于执行国家的产业政策的。

另外我想到的就是2006年外资企业并购规定里面除了列了一大堆标准之外还有一条就是如果市场上的竞争者要求这些企业进行申报，这些企业也必须进行申报，这样的话我想可能是不太合理的，因为我们知道企业并购是企业组织机构发生变化的过程，但是企业并购从动态来看是一个市场竞争的过程，既然是市场竞争的过程那么它必然会影响到市场上其他竞争者的利益，那么我们现在规定只要有竞争者提出反对意见就要进行审查这样做是有其不利的一面的，而且这样的标准是不客观的，我们应该设立一些客观的标准比如市场销售额、被并购方的市场交易情况等等，这样一个比较明确和透明的标准有利于我们法律的透明化有利于我们执法机关的透明化，也有利于我们市场上企业的利益。我觉得这是建立一个国家的竞争秩序是一个重要的方面。

时建中：

假如把两位嘉宾的观点简单的概括一下，实际上可否得出这样的概括，如果不准确的话也请大家批评我。对于反垄断法的理解也好对反垄断法的期待也好，它要回到反垄断法的立法目标的尊重上来，也就是说我们要明确反垄断法能够干什么不能够干什么，其实我们现在我觉得在媒体上也好公众那也好也包括一些论文，都反映出了一些问题就是这个时期出现的问题都要反垄断来承担，要反垄断法通吃、什么都干，其实反垄断立法过程中的热点问题和难点问题除了我们今天集中讨论的像行政垄断、反垄断机构、企业并购的标准以及他的一些程序问题之外还有很多，比如像垄断协议，现在在垄断协议里面我们只有一条，那就是经认定的垄断协议是无效的，就这样的一个控制机制远远是不够的，但是如何去深化它呢也需要进一步去讨论这些问题。

今天我们所讨论的反垄断法的机构也好或体制的问题也好，实际上他们都属于反垄断法的公益事实，对于反垄断法私益事实这一块儿还没有涉及，而这一块的问题也非常得多，比如说对反垄断法的私人诉讼对它本质的认识，是不是仅仅就是赔偿的问题也就是我受到损害呢你要给我赔偿就可以了，还有反垄断法的赔偿范围到底有多大、诉讼时限的方式应该是怎么样的呢，还有反垄断法的行政执法与反垄断法的司法之间的关系等等还非常非常得多，限于时间的关系我们不能一一的展开讨论。今天的讨论就到此结束，让我们再次以热烈的掌声感谢两位嘉宾的到来和精彩的讲演，谢谢！

本文由李旸根据录音整理，贺亮做文字校正，未经讲演人校阅。

转载自法大民商经济法律网?高峰对话栏目