反垄断悖论
——美国政府为何会批准美国在线与时代华纳的合并？

  
王晓晔

千禧之年伊始，美国就爆出一则惊人消息：世界上最大的互联网服务公司--美国在线公司和世界上最大的传媒公司--时代华纳公司宣布合并。合并后的美国在线--时代华纳将成为融媒体、娱乐和通讯为一体的世界巨头，公司市值为35000亿美元，年销售额为300亿美元。与此同时，美国又传来另一则重大新闻：因为反垄断诉讼，美国计算机软件巨头--微软公司可能被一分为三。于是许多人认为，这是美国司法部在故意制造悖论：一方面要肢解微软垄断帝国，另一方面又在制造新的垄断。这果真是一个悖论吗？　

美国反垄断法有关规定　

美国反垄断法关于控制企业合并的规定主要是《克莱顿法》第7 条。根据该条款，一个从事生产经营活动的企业通过直接或者间接取得另一个企业的股份或者资产，如果由此能够导致国内某一经济部门严重减少竞争或者产生垄断趋势，须禁止该项取得。为了审查企业合并，避免经济集中度过高，《克莱顿法》第7A条规定，如果取得企业的市场销售额或者资产超过1亿美元，被取得企业的市场销售额或者资产超过1000万美元，而且前者至少取得后者15％的资产或者股份，或者取得的股份或者资产至少达到1500万美元，该合并就必须向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。违反这个规定的须被征收罚款。大企业合并事先申报的制度虽然是一个程度规则，但这个规则是反垄断机构进行实质干预的基础和前提条件。现在，美国在线公司与时代华纳公司已经宣告合并，说明美国司法部或者美国联邦贸易委员会已经批准了该项合并。根据美国国会的解释，《克莱顿法》的目的是消除那些处于萌芽状态的垄断势力。《克莱顿法》的立法原则从而也被称为"早期原则"。　

美国是判例法国家，《谢尔曼法》和《克莱顿法》等关于反垄断的成文法仅是一些基本的和原则性的规定。因此，要了解美国控制企业合并的法律，还必须了解美国联邦法院的判例。此外，美国司法部和联邦贸易委员会颁布的合并指南（Merger Guidelines ）对合并控制也有着重大的指导意义。该指南虽然不具有法律效力，美国司法部可以不根据指南向法院提起诉讼，但通过指南毕竟可以看出，什么样的合并可能会受到当局的干预，从而对合并后果有可预见性。此外，合并指南是随着政府的更迭而不断变化。因此，通过指南也可以了解美国政府反垄断政策的发展。现行指南是美国司法部和联邦贸易委员会1992年联合发布的横向合并指南和美国司法部1984年合并指南中的非横向合并部分。　

（一）1992年横向合并指南　

横向合并是指同类产品生产商之间的合并或者同类产品销售商之间的合并。指南明确指出，企业合并是以扩大财产收益为动机，这些收益可以来自许多方面。然而，指南不是说明合并所可能获得的所有收益，而只是集中在一种潜在的收益，即市场势力方面。因此，指南的中心议题是，合并不得产生或者加强市场势力，或者推动行使市场势力。对卖方企业来说，市场势力就是指企业能够在相当长时期内将产品价格提高到竞争价格之上的能力。不管这种市场势力的行使表现为垄断者单方面将产品价格提高到竞争性市场价格之上，还是少数企业共同操纵市场价格，行使市场势力都会使社会财富不公平的从买方转移到卖方，从而导致社会资源的错误配置。因此，市场势力是反垄断法最为关注的问题。指南明确界定了司法部和联邦贸易委员会在评价横向合并是否具有反竞争后果的分析方法，大致包括五个方面：　

（1）审查合并是否显著地提高市场集中度。指南明确指出， 如果合并不会导致市场高度集中且显著提高市场集中度，合并就不可能产生或者加强市场势力。为了测定合并对市场集中度的影响，指南明确了市场的概念，即市场是指从其特征、性能和价格等出发，相互可以替代的一组产品的生产或者销售的地理区域。这组产品的范围被称为产品市场，生产或者销售这组产品的地理区域被称为地域市场。因为一种产品的涨价会使消费者转向扩大购买其他产品或者转向购买其他地域市场的产品，界定市场就得考虑消费者对产品涨价的反应。在实践中，美国司法部对大多数产业使用5％的涨价幅度。一旦界定了相关市场， 就可以确定市场参与者和市场集中度。根据指南，市场参与者不仅包括市场上现有的企业，而且还包括潜在的竞争者。在考虑潜在竞争者的时候，指南强调要考虑"沉没成本"（sunk costs），即企业为进入相关市场而必须付出的费用。如果一个企业无需花费过大的沉没成本就可以进入市场，该企业就可被视为市场参与者。　

（2）根据市场集中度和其他相关因素， 评价合并能否产生反竞争后果。测定市场集中度的标准是赫尔芬达尔指数。赫尔芬达尔指数是一种平方计算法，即将相关市场上所有企业的市场份额平方后再相加。因此，根据赫尔芬达尔指数的计算方法，大企业的市场份额对市场集中度会产生较大的影响。例如，如果一个市场有10个规模相同的企业，每个企业的市场份额为10％，该市场赫尔芬达尔指数即为，　

赫尔芬达尔指数＝10×10×10=1000。　

如果市场上有4个企业，它们的市场份额分别为40％、30％、20 ％和10％，　

这个市场的赫尔芬达尔指数＝40×40＋30×30＋20×20＋10×10＝3000。　

而在独家企业垄断市场的情况下，该企业的市场份额为100％， 赫尔芬达尔指数就等于10000。根据指南， 在市场的赫尔芬达尔指数不足1000的情况下，该市场是一个没有集中的市场；如果赫尔芬达尔指数为1000至1800 ， 这是一个中度集中的市场； 如果赫尔芬达尔指数超过1800，这个市场就是一个高度集中的市场。如果一个合并导致市场成为一个高度集中的市场，而且该合并使市场的赫尔芬达尔指数增长100 个点以上，政府当局就可能禁止这项合并。　

指南指出，在其他条件不变的情况下，市场集中度能够说明合并后企业或者少数企业能否有效地行使市场势力。因为随着市场上企业数目的减少，少数企业间易于达成和履行联合操纵市场的协议，从而会限制市场竞争。如果合并企业占据了相当大的市场份额，它就有能力单方面提高产品的价格或者以其他方式行使市场势力。指南指出，当市场的赫尔芬达尔指数大于1000，合并后企业的市场份额至少达到35％情况下，这个企业就可能认为提高价格和降低产量对自己有利。因为在这种情况下，企业因涨价而增加的盈利可能超过因减产而损失的利润。然而，指南还指出，市场集中度和企业的市场份额只是分析合并对竞争影响的一个出发点。在决定是否对一项合并进行干预的时候，当局还将考虑可以影响竞争的其他因素。　

（3）潜在的市场进入。指南明确指出， 如果进入市场的障碍很低，以致合并后企业不可能为了赢利而单独或以联合的方式将价格上涨到高于合并前的水平，合并就不可能产生或者加强市场势力。因此，在容易进入的市场上，合并不会产生反垄断的问题。指南指出，当局在进行此项审查时，只是审查潜在的市场进入是否能够及时、充分和有效地抵御合并的反竞争后果，而不考虑究竟谁是潜在的进入者。进入者的进入方式须由市场的特征所决定，为此，政府将考虑进入市场所需要的政府批准、设计、施工、生产、销售等各个方面。　 （4）合并企业的效率。指南指出，合并可以提高企业的效率，从而提高企业的竞争力。因此，反垄断法只是干预具有严重反竞争后果的合并，而不妨碍绝大多数企业的合并。即便对于具有限制竞争影响的合并，如果能够合理预见合并将产生具有重大意义的效率，当局也会批准合并。指南指出，通过合并可以实现的效率包括规模经济、生产设备的联合、生产的专业化、运输成本的降低以及与合并企业的特定生产、服务和销售有关的其他效率。然而，上述效率仅指企业不能通过其他途径获得的效率。如果企业通过合并之外的方式也能节约这方面的费用，当局就不会把它们视为效率。　

（5）关于破产企业。 指南指出如果因为破产将使企业资产从相关市场上流失，合并便不可能产生或者加强市场势力。然而，指南对破产合并规定了极严格的条件：第一，被合并企业在可预见的将来资不抵债；第二，该企业没有能力依据破产法进行企业重组；第三，该企业真诚地做过努力，目的是使竞争受到较现在合并更小的不利影响；第四，没有合并，该企业的资产将会从相关市场上流失掉。　

（二）1984年合并指南中的非横向合并　

非横向合并包括纵向合并和混合合并。纵向合并是指处于不同生产阶段的企业间合并，即一种产品的生产商和买方之间的合并。混合合并是指合并企业间既不存在竞争关系，又不存在商品买卖关系。1992年的横向合并指南宣告，该指南不涉及非横向合并，从而表明美国政府没有改变1984年以来对非横向合并基本不干预的态度。　

美国司法部1984年合并指南的核心内容是，对合并所带来的经济效益作积极的评价，从而尽可能地允许企业通过合并提高经济效益。在合并本来应当被禁止的情况下，如果企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效益，该合并就可以不受司法部的干预。因为非横向合并不是竞争者之间的合并，一般不会对竞争产生严重的不利影响，这种合并从而就被评价为基本是积极的，是有利于竞争的，从而有利于经济的发展和资源的有效配置。指南指出，对非横向合并的审查应集中在它们的"横向影响"方面。比如，一个占市场支配地位的汽车制造商A和特种钢生产企业B进行了垂直联合，企业A和企业B虽然可以相互从对方的合并中获得好处，但是， 如果该合并能够将企业B的竞争者排挤出市场，合并就具有严重的反竞争后果，从而可能会遭到禁止。　

为何批准

美国在线与时代华纳的合并是美国历史上迄今为止最大的合并案，合并金额高达1660亿美元。然而，该项合并基本上不是竞争者之间的合并，而是垂直合并，即参与合并的企业可以通过合并实现优势互补：时代华纳可以借助美国在线公司的互联网络完成"数字革命"，为自己的音乐、出版和影视业产品走向消费大众开辟新的途径；而美国在线公司可以借助时代华纳的有线电视网络缆线，提高美国在线的上网服务能力。很明显，这项合并的原动力在于技术革命，即信息技术的发展在推动着传媒产业的结构变化。这项合并的受惠者也包括消费者，因为美国在线公司的用户可以很方便地在AOL网站上购买时代华纳公司的杂志、 唱片、画报等信息和娱乐产品，也可以通过在线上网欣赏CNN电视和电影。因为这项合并不仅有利于提高美国在线和时代华纳的经济效益，而且被视为传媒业的数字化革命，有利于推动美国信息技术的发展，拓宽传媒的渠道，美国司法部当然就不应当干预这项合并。　

另一方面，而且也是更为重要的是，网络服务业在当前是一个新型的和发展极为迅速的产业。在美国的网络市场上，除了美国在线公司外，还有许多其它知名企业，例如雅虎公司、沃尔特·迪斯尼公司、亚马逊网上销售公司、沃尔--马特公司、奋扬家庭通信公司等。特别是雅虎公司，在网络服务市场有着很强的竞争力。雅虎公司不仅在美国有着与美国在线公司相同的知名度和众多的用户，且非常注重开拓国际市场。当前该公司正在向欧洲和日本大举进军，人们估计它对国外企业的并购可能会超过国内。此外，还有微软公司。微软公司虽然不是将在线消费服务作为该公司基本的经营项目，但是微软公司从来没有停止在网络领域的投资。因此，微软公司仍然是美国网络业一个强有力的竞争者。除上述大公司外，美国网络服务业还有许许多多不知名的中小企业。据统计，仅1999年上半年，在美国被收购的网络公司就达169家。其中，雅虎作为收购大户，以105亿美元收购了5家公司。这些并购活动生动地说明了美国网络业生机勃勃的竞争态势。在这种情况下，美国在线公司尽管当前在美国的网络业是一个规模最大的企业，但它不是一个占市场支配地位的企业，更不是一个垄断企业。在这种情况下，美国在线与时代华纳的合并就不会遏制竞争，因为其他网络服务公司可以步美国在线的后尘，为分散经营风险而并购其他产业的企业，或者接受它们的并购。　

80年代以来，随着科技进步和世界各国对国内市场的逐步开放，商品、资金、劳务和技术的流动以越来越大的规模和范围突破了国界，越来越成为国际性的大市场。由于互联网和传媒业本身就具有易于流动的特性，这两种市场的国际化尤为明显。例如在网络服务业，目前全世界有8000万用户享受雅虎公司提供的服务。美国在线当前虽然基本上是为美国的客户服务，但是它的大规模并购活动包括与时代华纳的合并表明，它也在谋求成为全球性的媒体公司。事实上，美国在线与时代华纳的合并不仅大大提高了该公司的知名度，而且也增加了它进入多种媒体的渠道。正是因为当前因特网市场的竞争性、开放性和国际性，如果美国司法部禁止美国在线与时代华纳的合并，反倒会成为一种悖论。　

毫无疑问，美国政府从80年代以来在很大程度上放松了反垄断管制，特别是放松了对企业合并的管制。美国反垄断政策的变化是与美国国内的经济形势，特别是与世界市场竞争形势相适应的。事实上，美国80年代和90年代以来的大合并大多是受全球竞争形势所驱使。美国企业界人士公开宣称："在你的竞争对手发展得越来越大时，你几乎不得不发展得越来越大，以便平起平坐，这就是连续不断的你追我赶的竞争。"然而，不管发生什么样的变化，也不管变化的程度和范围有多大，可以肯定的是，作为一个以竞争机制配置资源的市场经济国家，美国不可能从根本上抛弃反垄断政策和反垄断法。1997年以来，美国司法部对计算机软件巨头--微软公司提起的反垄断诉讼，指控它捆绑销售互联网浏览器，排斥竞争者进入软件市场，减少了美国消费者的选择，这在一定程度上也说明了克林顿政府执行反垄断法的决心。

（原载于《国际贸易》2000年第2期）