2013 年度 ? 中国反垄断报告[①]

（国家发改委与国家工商总局负责查处的垄断行为篇）

目 ?录

一、反垄断执法的基础性建设

（一）国家发改委关于反价格垄断方面的基础性建设

1 、配套规章制度建设

2 、机构与人员建设

3 、执法研究、宣传与国际合作

（二）国家工商行政管理总局有关反垄断方面的基础性建设

1 、配套规章制度建设

2 、机构与人员建设

3 、执法研究、宣传与国际合作

二、反垄断执法工作

（一）反价格垄断案件调查和处罚情况

1 、2013年之前调查和处罚的案件情况

2 、2013年调查并处罚的案件情况

3 、2013年启动调查但尚未处罚的案件情况

4 、2013年启动调查但被豁免的案件情况

5 、对反垄断行政执法提起听证、行政复议和行政诉讼的情况

（二）工商行政管理机关反垄断案件调查和处罚情况

1 、2013年之前调查和处罚的案件情况

2 、2013年调查并处罚的案件情况

3 、2013年启动调查但尚未处罚的案件情况

4 、2013年启动调查但被豁免的案件情况

5 、对反垄断行政执法提起听证、行政复议和行政诉讼的情况

三、反垄断执法案例汇总

（一）2013年反价格垄断执法典型案件汇总

（二）2013年工商行政管理机关反垄断典型案件汇总

四、执法案例统计分析

（一）关于反价格垄断执法案件的统计分析

1 、关于实施处罚的主体

2 、关于案件类型

3 、关于影响处罚数额的相关因素

4 、关于免除处罚的案例

5 、行政复议与行政诉讼

（二）关于工商行政管理机关反垄断案件的统计分析

1 、关于实施处罚的主体

2 、关于案件类型

3 、关于处罚幅度

4 、关于豁免制度的适用

5 、关于宽大制度的适用

6 、关于适用中止与终止调查制度

7 、行政复议与行政诉讼

（三）国家发改委与国家工商总局的反垄断执法实践对比分析

1 、执法风格和执法效率

2 、反垄断执法信息透明度

五、关于反垄断执法的思考与建议

（一）关于处罚数额考虑的因素及配合程度的认定

（二）关于宽大制度的思考与建议

（三）关于承诺制度与中止调查制度的思考与建议

（四）关于豁免制度适用的思考与建议

（五）关于转售价格维持的执法重点思考与建议

（六）关于反垄断执法尺度公正性与规范性的思考与建议

（七）关于行政垄断制度建设及执法实践的思考与建议

（八）关于国务院反垄断委员会的思考与建议

六、结语

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一、反垄断执法的基础性建设

（一）国家发改委关于反价格垄断方面的基础性建设

1 、配套规章制度建设

2011 年1月4日，国家发改委分别以2010年第7号令和第8号令颁发了《反价格垄断规定》及《反价格垄断行政执法程序规定》，从实体上和执法程序上落实制定了与反价格垄断最密切的两部配套规章。

这两部规章均是从2011年2月1日正式生效。我们能够理解，这两部规章在反垄断执法机构缺乏反垄断执法经验而又急于尽早出台相关配套规定指导反垄断执法的迫切要求下制定的。到目前为止，这两部规章也是反价格垄断执法的重要依据，为反价格垄断执法发挥了较为重要的作用。然而，我们也应当看到，由于这两部规章是在没有太多反垄断执法经验并且没有向社会广泛征求意见的情况下制定的，该两部规章的实际操作性并不强，多数内容只是对反垄断法相关内容的重复，真正细化和具有较强的操作指导性的规定内容并不多。未来国家发改委需要针对反垄断执法实践中总结的经验和教训，细化和修改上述规章，尤其是实体性规定内容以及与宽大制度、承诺制度、豁免制度和中止调查制度等紧密相关的内容进行深入调查和研究，并尽早出台较为详细的规定。

以上为《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）颁布后至2013年之前出台的关于反价格垄断的重要规章制度。

2013 年内出台的与反价格垄断有关的实体性以及程序性相关配套规章制度如下：

2013 年3月11日，国家发改委以2013年第22号令的形式颁发了《价格行政处罚程序规定》。2013年4月23日颁发了《价格行政处罚证据规定》。同日，国家发改委又颁发了《价格行政处罚案卷管理规定》（发改价监[2013]719号）和《价格行政处罚文书示范文本》（下称“《示范文本》”）。《示范文本》自2013年7月1日起施行。《示范文本》中的《查询银行账户函》、《查封（扣押）决定书》、《解除查封（扣押）决定书》、《中止调查决定书》、《恢复调查决定书》、《终止调查决定书》等六项文书，为国务院价格主管部门和省、自治区、直辖市价格主管部门依据《反垄断法》开展价格垄断案件调查时使用的文书。各级价格主管部门依据《中华人民共和国价格法》查办案件时，不使用该类文书。

2013 年10月17日，国家发改委颁布了《价格行政处罚案件审理审查规则》(发改价监[2013]1950号)，该规则于2014年1月1日正式生效。2013年11月4日，国家发改委颁布了《关于建立完善价格监管机制的意见》的通知（发改价监〔2013〕2099号）。上述规定均不同程度地对反价格垄断作出了相关规定，分别从执法程序、证据收集、处罚文书的制作、使用和管理以及内部审理、审查的规则等方面对反价格垄断行政执法提出了更高的要求，对规范反价格垄断执法起到了很好的指引和指导作用，彰显了本届反垄断执法机构管理层对反价格垄断执法的高度重视和依法行政的法律意识。但上述规定能否在执法过程中得到有效贯彻和落实，还需要执法实践的进一步检验。

2 、机构与人员建设

2011 年7月27日，经中央编办批准，国家发改委价格监督检查司更名为“价格监督检查与反垄断局”（以下简称“价监局”），人员编制增加20个人，达到46人，处室增设3个，分别为反价格垄断调查一处、反价格垄断调查二处和竞争政策处[②]。国家发改委价监局许昆林局长在北京律协竞争与反垄断专业委员会举办的《与价格有关的反垄断专题培训》会议上表示，将继续扩大反价格垄断执法机构，并对省级反价格垄断执法机构和人员进行改编。

为解决执法力量不足的问题，国家发改委根据《反垄断法》的规定，对省级价格主管部门进行了普遍授权，建立了中央和省级两级负责的执法体制。“为此，中央编委同时给北京等8个省市共计增加150名编制，专项用于加强价格监督检查与反价格垄断工作。目前（2013年底）湖南、广东、湖北、上海、青海等10省市挂牌成立了价格监督检查与反垄断局；辽宁、江苏、陕西3省物价局单独设立了反价格垄断分局。吉林增加了15名人员编制。”[③]

与国外庞大的反垄断执法机构以及数以千计的反垄断执法人员相比，中国的反垄断执法人员编制缺口很大，与中国目前存在的严重垄断行为急需规制的现实需要相比，执法力量明显不足。我们期待反垄断执法机构的进一步整合和反垄断执法人员队伍的进一步壮大，以确保《反垄断法》的有效贯彻和落实，以及促进中国有序的竞争文化的形成，以保证促进创新有效机制的建立和为消费者带来更多的社会福利。

3 、执法研究、宣传与国际合作

国家发改委价监局除了日常执法外，还开展了广泛的执法研究、执法培训、宣传以及展开国际合作和交流。根据其官网以及公开的媒体披露，国家发改委价监局组织专家对反垄断执法的有关政策边界等问题进行深入研究，还组织对竞争政策与其他经济政策之间的沟通协调机制问题进行初步研究，并与国外的反垄断执法机构进行了多次研讨。

到2013年年底，国家发改委已与英国、美国、韩国和欧盟签署了反垄断合作谅解备忘录，与其他国家和地区反垄断执法机构联合召开国际研讨会20余次，培训执法人员上千人次，连续两年选派3名干部赴欧盟竞争总司进行半年左右的实习访问。

除了上述执法研究和开展国际合作外，价监局也积极借助重大典型案件公开曝光，以实际执法力度和效率向社会宣传和普及反垄断法。此外，还多次组织专题宣传，向外资企业、国有企业等各类市场主体宣讲反垄断法。同时，也借助反垄断法五周年开展系列征文、专题研讨会、参加中央电视台《对话》等节目的方式积极宣传和推广反垄断。

值得肯定的是，中国《反垄断法》在近几年得到大力推广，与国家发改委在近三年中大力查处大案要案，并进行媒体曝光的严格执法行为是分不开的。严格执法是对法律最好的宣传。也正是对这些涉及国际大公司的反垄断案件调查，促使国际反垄断执法机构加速展开合作研讨以及更大程度上的执法合作。本报告期待反垄断执法机构依法严格查处重大反垄断案件，进行必要的媒体曝光和加强对反垄断法的宣传，在重大的反垄断案件中进一步加强国际合作。

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（二）国家工商行政管理总局有关反垄断方面的基础性建设

1 、配套规章制度建设

根据《反垄断法》及国务院部委职责分工的规定，国家工商行政管理总局负责不涉及价格问题的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除和限制竞争行为的反垄断执法工作。

《反垄断法》施行后，国家工商行政管理总局积极开展相关立法及调研工作。2009年制定了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定 》及《 工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》。 2011年，在总结执法经验的基础上，国家工商行政管理总局相继制定了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》共二十条，对垄断协议的概念和表现形式以及行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的方式作了细化。同时，对垄断协议宽大制度中重要证据的含义和范围、工商行政管理机关实施减轻或者免除处罚应把握的原则以及实施减轻或者免除处罚的具体办法等也进行了规范，对有关决定垄断协议豁免的机关作了明确限定，对宽大制度的自由裁量权作了明确和细化，特别是对第一个主动报告人和其他报告人的处理予以区分规定。

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》共十九条，对市场支配地位的概念、如何认定市场支配地位以及市场支配地位的推定与反证制度做了细化规定，对滥用市场支配地位的具体表现形式同样进行了细化，并对认定正当理由需要考虑的因素给予了明确。

? 　《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》共十三条，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的表现形式作了细化规定。对经营者以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政强制或者变相强制为由实施垄断行为的具体表现作了列举式规定。

??? 上述规定出台后，国家工商行政管理总局未予修订，也未再制定新的反垄断方面的规章制度。而有关知识产权反垄断规定，虽经反复研讨和论证，但目前未见征求意见稿出台。

2 、机构与人员建设

为加强反垄断执法工作，国家工商行政管理总局下设反垄断与反不正当竞争执法局，负责拟订有关反垄断、反不正当竞争的具体措施、办法，承担有关反垄断执法工作，查处市场中的垄断与不正当竞争违法案件，督查督办大案要案及典型案件。反垄断与反不正当竞争执法局内设综合处、反垄断执法处、反垄断法律指导处、反不正当竞争处、案件督查协调处。

3 、执法研究、宣传与国际合作

2013 年，国家工商行政管理反垄断与反不正当竞争执法局积极开展对外交流与宣传工作，进行了包括与欧盟委员会竞争总司举办“伪装卡特尔与企业共同滥用支配地位的竞争政策研讨会” 及“中欧竞争周暨滥用市场支配地位问题研讨会” ，参加金砖国家竞争大会，与韩国、巴西签署竞争领域合作谅解备忘录，访问法国竞争政策署与俄罗斯联邦反垄断署，出席和举办各类竞争政策论坛，开展反垄断执法交流与执法，开展企业竞争政策执法座谈会，进行典型案例宣传等，取得了良好的社会效果，提高了反垄断与反不正当竞争执法局的反垄断执法水平。

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二、反垄断执法工作

（一）反价格垄断案件调查和处罚情况

1 、2013年之前调查和处罚的案件情况

2013 年之前，国家发改委已调查并作出处罚的比较有影响的重要案件为山东两个医药公司垄断复方利血平原料药价格垄断案和广东海砂价格垄断案件，其他关于反价格垄断案件可详见《反价格垄断行政执法案例综述和分析研究(一)》。[④]

电信联通的价格垄断案件调查始于2011年，后中止调查。根据发改委披露的信息，两公司分别向国家发改委提交了2012和2013年整改报告，但至今尚未有一个明确的处罚结论。

2 、2013年调查并处罚的案件情况

2013 年，反价格垄断执法机构先后组织调查并处罚了液晶面板、白酒、乳粉企业，以及黄金饰品等价格垄断的大案要案。此外，根据媒体的披露，2013年9月，广东省物价局因明华沙石场及林源公司滥用其在河砂相关市场支配地位实施垄断高价对其实施了调查和处罚。2013年9月，海南省物价局对三亚水晶行业价格协同案进行了处罚。云南省发改委对丽江旅游价格协同行为进行了处罚。

3 、2013年启动调查但尚未处罚的案件情况

2013 年是反垄断案件爆炸式增长的一年。除了上述调查并已处罚的案件，根据国家发改委和相关媒体的披露，国家发改委在2013年启动调查但尚未有处罚结论的案件有美国IDC公司、美国高通公司滥用知识产权实施歧视性专利许可收费，以及镜片和镜架行业转售价格限制案。2014年5月22日，国家发改委官网宣布对美国IDC公司涉嫌价格垄断案中止调查。[⑤]

4 、2013年启动调查但被豁免的案件情况

根据媒体的报道，国家发改委曾派出30个工作组对全国各地水泥行业价格协同案进行调查，但2014年3月27日证券时报的报道披露，考虑到水泥行业产能过剩情况、2012年利润率较低，此次价格协同行为持续时间不长，中国水泥协会负责人带队前往发改委陈述水泥行业价格协同行为，并提供行业数据论证。最终，发改委将之定性为不属于垄断行为，但国家发改委官网没有披露相关信息。

5 、对反垄断行政执法提起行政复议和行政诉讼的情况

根据已披露的信息，到目前为止，反价格垄断行政执法案件尚未出现对处罚结果提出行政复议或行政诉讼的情况。

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（二）工商行政管理机关反垄断案件调查和处罚情况

1 、2013年之前调查和处罚的案件情况

《反垄断法》实施后，工商行政管理机关积极开展反垄断执法工作。公开资料显示，2009年立案2010年结案的江苏连云港混凝土垄断协议案是《反垄断法》正式实施后，工商行政管理机关依法立案查处的反垄断第一案。

据工商行政管理总局副局长孙鸿志在《反垄断法》实施五周年会议上介绍，2010年，工商行政管理机关反垄断立案２件、2011年立案７件、2012年至2013年立案１４件，覆盖了垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争三类行为，其中大部分是垄断协议案件。从涉案主体看，尤其是涉嫌垄断协议案件中，绝大多数涉及行业协会，领域包括建筑材料、保险、二手车交易、旅游、公共事业等行业。但自《反垄断法》实施到2012年年底，国家工商行政管理总局官网公告资料显示，反垄断案件共结案12件，均为授权省级工商行政管理机关调查并处罚的案件，包括前述2009年立案2010年结案的江苏连云港混凝土垄断协议案。

2 、2013年调查并处罚的案件情况

国家工商行政管理总局官网公告资料显示，2013年调查并处罚的案件只有1件，即国家工商行政管理总局授权广东省工商行政管理局调查并处罚的惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，该案从2013年3月份立案调查到2013年12月底结案，不到一年，可谓高效。

3 、2013年启动调查但尚未处罚的案件情况??

公开资料显示，国家工商行政管理总局2013年启动调查但尚未处罚的案件只有1件，即国家工商行政管理总局自行立案并调查的利乐公司涉嫌滥用市场支配地位案。

4 、2013年启动调查但被豁免的案件情况

国家工商行政管理总局官网公告资料显示，没有2013年启动调查但被豁免的案件。

5 、对反垄断行政执法提起行政复议和行政诉讼的情况

根据国家工商行政管理总局已披露的信息，到目前为止，国家工商行政管理总局反垄断行政执法案件尚未出现对处罚结果提出行政复议或行政诉讼的情况。

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三、反垄断执法案例汇总

（一）2013年反价格垄断执法典型案件汇总

1 、六家境外企业实施液晶面板价格垄断案

2013 年1月17日，发改委在其官网上公布了六家境外企业实施液晶面板价格垄断被依法查处事件，并以答记者问的形式披露了本案诸多细节[⑥]。

在调查过程中，相关企业主动报告了合谋操纵液晶面板价格的情况。经查实，2001年至2006年六年时间里，韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶等六家企业，在中国台湾地区和韩国共召开53次“晶体会议”，会议轮流承办，基本每月召开一次，主要内容是交换液晶面板市场信息，协商液晶面板价格。在中国大陆境内销售液晶面板时，涉案企业依据晶体会议协商的价格或互相交换的有关信息，操纵市场价格，损害了其他经营者和消费者的合法权益。

六家企业在中国大陆境内销售涉案液晶面板数量合计514.62万片，其中三星82.65万片，LG192.70万片，奇美156.89万片，友达54.94万片，中华映管27.06万片，瀚宇彩晶0.38万片，违法所得合计2.08亿元。国家发改委依法责令涉案企业退还国内彩电企业多付价款1.72亿元，没收3675万元，罚款1.44亿元，经济制裁总金额3.53亿元。其中，三星1.01亿元，LG1.18亿元，奇美9441万元，友达2189万元，中华映管1620万元，瀚宇彩晶24万元。

截至2013年1月，涉案的六家液晶面板企业已将国内彩电企业多付价款1.72亿元全部退还，并提出了整改措施：

一是承诺今后将严格遵守中国法律，自觉维护市场竞争秩序，保护其他经营者和消费者合法权益；

二是承诺尽最大努力向中国彩电企业公平供货，向所有客户提供同等的高端产品、新技术产品采购机会；

三是承诺对中国彩电企业内销电视提供的面板无偿保修服务期限由18个月延长到36个月。

2 、电信联通价格垄断案[⑦]

2011 年11月9日，国家发改委价格监督检查与反垄断局副局长李青表示，此次对电信、联通的调查主要是针对两方面：一是两公司自身没有实现互联互通，二是两公司对于与自身有竞争关系的企业存在价格歧视。

2011 年12月2日，中国电信、中国联通2日在官网同时发出声明称，已向国家发展改革委提交中止反垄断调查的申请，并承认企业在互联互通及价格上存在不合理行为，自查中发现在向互联网服务提供商提供专线接入业务方面，存在“价格管理不到位、价格差异较大”的问题，也没有充分实现与其他骨干网运营商之间互联互通的要求。同时承诺整改提速降费。两家公司表示将下调宽带资费水平。中国电信表示，五年内公众用户上网单位带宽价格下降35%左右。中国联通则表示，公司将进一步下调公众用户上网单位带宽资费水平，并立即着手实施。

2011 年12月8日，中国电信对12月2日首次刊发的原文悄然改动。在新的声明稿中，中国电信表示“认真学习了”《反垄断法》、《中华人民共和国电信条例》等相关法律法规。但在原文中，《电信条例》并未出现。此外，电信声明中还把此前对于互联网服务接入商提供专线接入业务方面，“价格管理不到位，价格差异较大”改为“由于竞争和管理原因导致价格差异较大。”

2014 年2月19日，国家发改委在其《价格监管与反垄断工作情况新闻发布会》上披露，电信、联通反垄断案已提交了中止调查申请和整改承诺。两家公司均提交了2012年和2013年整改报告。整改情况主要表现在以下方面：

1 、互联互通扩容、丢包率大幅下降。互联互通扩容从277G增加到现在的757G；丢包率时延电信到联通大概在63.55毫秒，比2011年降了49%，丢包率0.23%，下降了92%；联通到电信的时延85.36毫米，下降34%，丢包率3.3%，下降20%。

2 、两家公司对等互联互不结算，中国电信与中国铁通进行了一次互联扩容3.5个G，而且把结算的价格按发改委的要求，每个G每个月110万元降到80万元。

3 、茅台、五粮液转售价格限制案

（1）茅台转售价格限制案

2013 年2月22日,贵州物价局在其网站不显眼处公布《关于茅台反垄断的处罚公告》（2013年第1号）。公告称，2012年以来，贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚,达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益。贵州茅台酒销售有限公司的上述行为受到调查后，该公司积极配合调查，主动退还违法扣减的保证金，按照法律要求及时进行了深入整改。鉴于以上事实，对该公司依法处以2.47亿元的罚款。

（2）五粮液转售价格限制案

2013 年2月22日，四川省发改委发布公告，依据《反垄断法》对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司限定全国经销商向第三人转售商品最低价格，与经销商达成并实施白酒销售价格纵向垄断协议的行为进行了处罚，罚款2.02亿元。

2009 年以来，五粮液公司通过书面或网络的形式，与全国3200多家具有独立法人资格的经销商达成协议，限定向第三人转售五粮液白酒的最低价格，并通过业务限制、扣减合同计划、扣除保证金、扣除市场支持费用、罚款等方式对不执行最低限价的经销商予以处罚。2011年，公司给予四川一家大型连锁超市停止供货的处罚，迫使超市承诺不再低于规定价格销售五粮液产品。2012年，公司对北京、天津、河北、辽宁、吉林、黑龙江、山东、湖南、四川、云南、贵州等11省市的14家经销商“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”行为，给予扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚。

五粮液公司积极配合国家发改委价格监督检查与反垄断局和四川省发改委的反垄断调查，迅速对外发布公告纠正违法行为，并已撤销对经销商的处罚，退还扣减的市场支持费用，按照法律要求进行了整改，四川省发改委依法予以从轻处罚，罚处公司上一年度涉案销售额的百分之一：2.02亿元为罚款。

4 、奶粉转售价格限制案

2013 年8月，国家发改委在其网站披露了关于六家奶粉企业转售价格限制案的调查与处罚情况[⑧]。

从2013年3月开始，根据举报，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。证据材料显示，涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的行为。

具体的措施和手段各企业有所差别，主要包括：合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等。这些措施和手段均具有惩罚性和约束性，一旦下游经营者不按照涉案企业规定的价格或限定的最低价格进行销售，就会遭到惩罚。

涉案企业的上述行为均达到了固定转售商品的价格或限定转售商品的最低价格的效果，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条的规定。

国家发改委依据《反垄断法》第四十六条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6873亿元：

其中，对于违法行为严重、不能积极主动整改的广州市合生元生物制品有限公司处上一年度销售额6%的罚款，计1.629亿元；

对不能主动配合调查但能积极整改的美赞臣营养品（中国）有限公司处上一年度销售额4%的罚款，计2.0376亿元；

对能够配合调查，并主动整改的多美滋婴幼儿食品有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计1.7199亿元；

对雅培贸易（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.7734亿元；

富仕兰食品贸易（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.4827亿元；

恒天然商贸（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.0447亿元；

对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的惠氏营养品（中国）有限公司及惠氏（上海）贸易有限公司、浙江贝因美科工贸股份有限公司、明治乳业贸易（上海）有限公司免除处罚。

涉案企业均提出了具体的整改措施：

（1）立即停止违法行为；

（2）立即根据中国法律，对经销协议、销售政策和商务政策进行修改；

（3）整顿销售系统，对公司全体成员进行反垄断培训，确保员工行为符合中国法律要求；

（4）采取实际行动，消除过去违法行为的后果，使消费者获得切实利益。

5 、上海黄金饰品行业协会及部分金店价格垄断案

2013 年8月，根据国家发改委网站公司的信息[⑨]，按照国家发改委价监局要求，上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及部分金店的价格垄断行为做出了处罚决定。

经查实，行业协会组织老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤等金店召开会长会议，商议制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，约定了黄、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度。老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤五家金店依据《价格自律细则》规定的测算公式，在规定的浮动范围内制定公司黄、铂金饰品零售牌价，操纵黄、铂金饰品价格，损害了其他经营者和消费者的合法权益。

行业协会的上述行为违反了《反垄断法》第十六条的规定，五家金店的行为违反了《反垄断法》第十三条的规定。上海市物价局依据《反垄断法》第四十六条对行业协会处以最高50万元罚款，对五家金店处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币1009.37万元。

协会及五家企业均提出了具体的整改措施：

协会承诺将通过全体理事大会深刻检讨错误，并发文彻底废除《价格自律细则》，从此不再组织“价格自律”相关会议；

五家金店也表示将对沿用多年的价格机制进行反思和改进，并承诺今后不再参与任何协会组织的商议价格的活动与会议，也不会与具有竞争关系的其他金店商讨涉及价格的议题，坚持企业依法自主定价。[⑩]

6 、三亚水晶店价格协同案

2013 年9月，国家发改委在其官网披露了三亚水晶店价格协同该案的调查与处罚情况[11]。调查发现，绝大多数到三亚的旅游团队都会被安排到水晶店购物，由于受接待旅游团队需要大型停车场、旅游购物店市场准入受限（定点）等因素限制，三亚市针对旅游团队的4家大型水晶购物店（其中中御水晶购物店于2012年11月初进入）形成了一个独立的相关市场。经查，为避免同行激烈竞争，2012年5月，三亚铂莱晶工艺品有限公司（海石水晶购物店）主动提出与另外2家水晶购物店三亚帝佳贸易发展有限公司（帝佳水晶购物店）、三亚亿佳哈斯理水晶有限责任公司（昌源水晶购物店）签订协议，并多次召开协调会，协商水晶价格、佣金标准、市场份额等内容，并就具体操作细节达成一致意见。2012年6月，三家水晶购物店签订了《海南水晶行业自律公约》等协议，约定了统一返佣比例、统一调价幅度，特别是约定了统一分配收入机制，即三家水晶店每月从各自营业额中提取21%汇总，再按三家的市场份额（帝佳35.5%、昌源33%、海石31.5%）进行收入再分配；同时明确建立一个共管银行账户，各存入300万元保证金，以作为违反上述约定的罚金。2012年6月底7月初，三家水晶店开始执行自律公约，开立了共管银行账户，各存入保证金300万元；制作了产品价格目录表，提供给另外2家用于相互监督；每日统计销售收入，各自提取营业额21%的现金汇总后，按照各自市场份额进行收入再分配。该行为违反了《反垄断法》第十三条的有关规定，属于达成并实施价格垄断协议的违法行为，严重限制了水晶购物店之间的价格竞争，特别是实施收入再分配模式导致划分市场的问题，遏制了水晶店的竞争活力。根据《反垄断法》第四十六条等相关规定，海南省物价局区分各水晶购物店的违法情节、配合程度等，依法分别予以了处理：

（一）海石水晶购物店，对其转移、隐匿、销毁财务数据、证据，不按规定提供价格执法所需相关材料的行为依法处以9.9万元的罚款，对其发起达成并实施价格垄断协议的行为处以上一年度销售额之4%的罚款，计360万元；

（二）昌源水晶购物店，对其转移、隐匿、销毁财务数据、证据，不按规定提供价格执法所需相关材料的行为依法处以9万元的罚款，对其参与达成并实施价格垄断协议的行为处以上一年度销售额之2%的罚款，计135万元；

（三）帝佳水晶购物店，鉴于其在检查中主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据，对其参与达成并实施价格垄断协议的行为免除处罚。

7 、丽江旅行社价格垄断协议案

2013 年9月，国家发改委在其官网披露了丽江旅行社价格垄断协议案的调查与处罚情况。[12]

近年来，丽江市丽江携程旅行社有限公司、丽江白鹿国际旅行社有限公司等8大旅行社集团（其中有2家于2011年加入）在丽江市旅游协会旅行社分会的牵头组织下，就统一对外报价等事宜多次开会协调，并于2009年、2010年签订了旅行社行业自律协议，统一了接待旅游团队的对外报价（包括宾馆住宿价格、综合服务费、餐费价格等单项价格，以及单人包价）。如2010年7月10日至31日期间，各旅行社对来丽江游玩并入住三星级酒店的游客统一报价560元/人。同时，2011年和2012年，丽江市旅游协会旅行社分会还组织各旅行社签订了《合作经营协议书》，在各旅行社之间实施收入二次分配，即按照约定的市场份额比例，分配从各旅行社收入中提取的旅游综合服务费、景点返佣、古城维护费返佣等收入。两年间，各旅行社共计实施收入分配24次，共计分配金额2.27亿元。

该行为违反了《反垄断法》第十三条、第十六条的有关规定，属于达成并实施价格垄断协议的违法行为, 严重限制了各旅行社之间的价格竞争，特别是实施收入分配导致吃“大锅饭”的平均主义现象，各旅行社不是千方百计提高服务质量水准、尽可能多接待游客，而是想方设法寻求处于分进分出平衡点的游客接待人数，遏制了旅行社的竞争活力。根据《反垄断法》第四十六条的相关规定，对牵头组织达成价格垄断协议的丽江市旅游协会旅行社分会，云南省发改委已依法处以法定最高额度50万元的罚款；对参与达成并实施价格垄断协议的8大旅行社集团，云南省发改委已依法分别处以上一年度销售额之5%的罚款，合计罚款334.6万元。

8 、广东河砂垄断高价案

2013 年9月，广东省物价局披露其查处了关于河砂垄断高价的案件。广东省物价局价监局认为，明华沙石场及林源公司，在取得市场支配地位的情况下，销售商品的提价幅度明显高于成本增长幅度，其行为符合认定“不公平的高价”的基本条件。明华沙石场及林源公司积极配合执法机构调查，对其违法行为进行了积极整改，承诺稳定当地河砂价格和供应。执法机构对明华砂石场和林源公司处以上一年度销售额2%的罚款[13]。

9 、水泥价格协同豁免案

根据《证券时报》的报道，今年春节前夕，东北地区曝出“锁窑”事件。所谓“锁窑”是东北水泥企业在几经尝试之后，共同想出来的一种协同方式，由当地三家水泥巨头各用一把锁将彼此的水泥窑都锁上，而水泥窑若要再开工，则需要三家企业的负责人同时到场开启。“锁窑”事件引起行业内外的强烈关注，继而引发了水泥行业对于垄断行为和价格协同的大讨论。

为此，国家发改委曾派出30个工作组对全国各地水泥行业价格协同案进行调查，但2014年3月27日证券时报的报道披露，考虑到水泥行业产能过剩情况、2012年利润率较低，此次价格协同行为持续时间不长，中国水泥协会负责人带队前往发改委陈述水泥行业价格协同行为，并提供行业数据论证。该报道称，最终，国家发改委将之定性不属于垄断行为，但国家发改委没有回应该报道，国家发改委官方网站也没有披露相关信息。据内部人士了解，该案还在继续调查，并没有正式豁免结论。

（二）2013年工商行政管理机关反垄断典型案件汇总

2013 年国家工商行政管理总局公告结案的12件案件均为垄断协议案件，其中8件为2012年以前结案案件，但国家工商行政管理总局在2013年7月统一上网公告，标志着国家工商行政管理总局在反垄断执法信息公开方面有了实质性进展。2014年1月公告的广东省工商局查处的惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，实际结案日期为2013年12月，是工商行政执法机关查处的唯一一件滥用市场支配地位案件。同时，2013年，国家工商行政管理总局自《反垄断法》实施以来，第一次以总局名义立案并调查查处利乐涉嫌滥用市场支配地位案。

2013 年公告的12个垄断协议案件（广东省工商局查处的惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，2014年1月公告，实际结案在2013年，未列入2013年公告案件），8个涉及行业协会，包括浙江慈溪市建设工程检测协会组织垄断协议案，浙江江山市混凝土企业垄断协议案，河南安阳市二手车市场经营者垄断协议案，辽宁建筑材料工业协会组织本行业经营者从事垄断协议案，湖南株洲保险行业协会组织保险公司垄断协议案，湖南常州保险行业协会组织保险公司垄断协议案，湖南张家界保险行业协会组织保险公司垄断协议案，湖南永州保险行业协会组织保险公司垄断协议案，四川省宜宾砖瓦协会组织垄断协议案，云南省西双版纳州旅游协会组织垄断协议案等。

1、?? 利乐涉嫌滥用市场支配地位案

网上资料查询显示，利乐在乳制品行业中扮演的不仅仅是材料供应商的角色，它帮助生产企业规范奶源建设，提供设计以及产品开发建议，帮助开发市场，参与整个产业链。在包装市场上，中国消费者每喝10罐液态奶、软饮料的纸质包装中，至少有8罐是由利乐提供的生产线和包装材料生产。伊利、蒙牛、三元、光明、汇源、娃哈哈、旺旺、银鹭等中国乳业和饮料行业中的龙头企业都是利乐的客户。从2000年开始，利乐不仅将价值千万的设备以优惠价格卖给这些乳企，甚至部分型号以免费赠送的方式对这些乳企进行推广。而作为交换，乳企要承诺采购利乐的包装材料。后来，利乐更将这种合作延伸至乳制品的新品开发、广告营销等更为深度的合作。而在国家工商行政管理总局于2013年7月对利乐立案调查前不久，国家发改委刚刚针对奶粉企业价格操控开展反垄断调查，其中9家被调查奶粉企业在还未公布结果之前就主动降价。

根据媒体报道，在有关利乐是否滥用市场支配地位问题上，有三点内容值得关注：

一是市场份额，据媒体报道，利乐在中国软包装市场份额达95%，而腾讯财经认为，利乐就包装材料这一块在中国的市场份额占到了70%左右；

二是产品价格，腾讯财经报道，利乐的包装材料价格比同类型的外国企业高出20%左右，比国内的包装企业最高高出40%至50%；

三是销售手段，即捆绑销售，国内一家名为纷美包装的企业早在2003年，就曾公开质疑利乐将“捆绑销售”写进合同，即以客户在合同规定年度内使用约定数量的包装耗材，来抵扣包装设备余款，同时规定，客户在合同约定的期限内无权选择其他包装材料公司，从而达到了排斥竞争对手的目的。

虽然利乐对此矢口否认，但使用利乐包材的企业提供销售优惠的情况或许确实存在。

根据《反垄断法》第四十七条，如果利乐被认定滥用市场支配地位，其面临的处罚为“没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。”利乐可能面临将近1.8亿元的罚款。

2 、慈溪市建设工程检测协会垄断协议案

2010 年3月，慈溪市建设工程检测协会（以下简称“协会”）召集本案另三家当事人的负责人和慈溪市建筑工程质量监督站节能办负责人，就慈溪市节能检测业务分配等达成共识并签订《进慈节能检测单位自律协议》书面协议，业务由协会统一承接并按比例统一分配给三家检测机构。协议签订后，协会统一受理登记慈溪市所有节能检测业务，并按《协议》确定的比例，协调分配至三家当事人，协会按照节能检测业务费用的5%向三家当事人收取《协议》履行以来的“技术服务费”。在协议实施过程中，当事人仍沿用原有的设备仪器、技术手段和人员开展业务，既没有在检测技术、检测仪器、检测效率等其他方面有所创新和改进，也没有形成合力，互补不足，提高整个行业的检测水准。当事人间的行为一方面排斥了其他企业以服务质量、效率等公平竞争的方式获取慈溪建筑节能检测业务机会，另一方面也易导致市场供需双方的不平等的卖方市场，无益于整个行业的良性健康发展，属垄断协议行为。但在2011年3月5日，协会及另三个当事人递交了《关于要求中止调查的申请报告》（以下简称“报告”）。“报告”称：当事人在接受调查期间，已终止了所有《自律协议》。同时，在2011年2月，慈溪市建设工程检测协会向各会员单位下发《关于进一步规范行业行为的通知》文件，文件要求：1.在全行业开展一次法治教育活动；2.进一步规范业务行为，严禁串通招投标、协议垄断、商业贿赂、商业诋毁、弄虚作假等不正当竞争行为；3.设立诚信保证金制度，约束各会员诚实守法经营；4.加大对违法违规的纠错和处置力度，发现违法行为立即向相关部门举报并进行内部处罚。

“报告”同时提出下列整改意见和承诺：

1. 在行业范围中，公开通告撤销所有《进慈节能检测单位自律协议》；

2. 向涉及的慈溪节能检测单位道歉；

3. 检查在其他检测方面有否类似的行为，一经发现，立即改正；

4. 慈溪市建设工程检测协会召开一次理事会，通报接受调查的全过程；

5. 以《反垄断法》为指导，正确引导检测企业进行良性竞争，立即停止不正当的协议分配市场行为。

经审查，浙江省工商行政管理局依据《反垄断法》第四十五条，《工商行政管理查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条、第十九条的规定，经国家工商行政管理总局批准，2011年11月，浙江省工商行政管理局决定中止调查，有效期一年；同时要求自决定下发之月起至有效期结束，每三个月末，当事人应向浙江省工商行政管理局提交履行承诺进展情况的书面报告；当事人在期限内出现违反《工商行政管理查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十九条第二款规定的相关情形，浙江省工商行政管理局将恢复调查。

在中止调查有效期限内，协会及另三名当事人能深刻反省自身存在的错误，积极整改存在的问题，履行了《关于要求中止调查的申请报告》中做出的承诺。同时，鉴于在划分市场的九个月中，四个当事人的主要行为是分配市场业务，并未因此提高服务价格、降低服务质量和工作效率，受检测企业也没有因当事人的违法行为受到较大影响。且至案发时，慈溪当地由慈溪市建设局审批可开展业务的检测单位也仅有当事人三家企业，故其协议行为对排除其他经营者竞争的实际影响较小。经报国家工商行政管理总局批准同意，2013年3月，浙江省工商行政管理局决定终止调查。[14]

3 、辽宁省建筑材料工业协会垄断协议案

2011 年2月，辽宁省工商行政管理局接到辽宁省纠风办投诉，反映2010年以来，辽宁省建筑材料工业协会（以下简称“协会”）组织辽宁中部（辽阳、本溪、鞍山、铁岭、抚顺）11家水泥熟料生产企业，每户企业收取数百万元的保证金，共同订立《水泥行业自律条款》、《检查处罚规定》等所谓自律公约，以协调水泥熟料行业的竞争关系，达到垄断经营的目的。协会通过要求企业延长停产检修时间，阻止熟料企业在辽宁地区销售熟料，只允许协会企业向外省销售熟料等手段，强行干预水泥熟料销售市场，涉嫌协议垄断经营行为。涉案企业包括辽宁中北水泥有限责任公司、辽阳天瑞水泥有限公司、辽宁恒威水泥集团有限公司、辽宁昌庆水泥有限公司、辽宁辽东水泥集团山河水泥有限公司、辽宁银盛水泥集团有限公司、辽阳冀东水泥有限公司、鞍山冀东水泥有限公司、铁岭铁新水泥有限公司、抚顺大伙房水泥有限责任公司、辽宁山水工源水泥有限公司和辽宁山水水泥集团（已另案，分别处罚）。为保障《自律公约》履行，协会分别向涉案企业收取保证金，违反自律公约的，保证金予以没收。

根据上述事实，辽宁省工商行政管理局于2012年5月向协会送达了《辽宁省工商行政管理局行政处罚听证告知书》。接到告知书后，协会向辽宁省工商行政管理局提交了陈述意见，认为自律公约的产生背景为解决产能过剩，企业为争夺市场低价倾销恶意竞争，造成了2010年全行业亏损，同时冬季停产检修是控制产能过剩，节约能源，保证产品质量的一项措施。

针对上述陈述申辩意见，辽宁省工商行政管理局认为：协会组织辽宁中部重点水泥生产企业签订《自律公约》的行为系行业协会组织本行业经营者从事限制生产数量的协议垄断行为，协会陈述的关于“公约的产生背景”等事实不能作为减免处罚的依据，理由是：

第一，当事人作为行业协会，组织本行业经营者所签订的《自律公约》确系限制商品生产数量的垄断协议。《反垄断法》所指定的限制生产数量的垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成以限制商品的生产数量或者销售数量的协议、决定或者其他协同行为。具体而言，限制方式包括限制产量、固定产量、停止生产等。本案中，当事人组织本行业经营者达成的《自律公约》中明确约定：“2010年12月15日至2月28日为限产时间，全部停窑进行设备检修和维护（台泥停窑时间为2011年1月1日至2011年3月15日）”。要求各签字企业在特定的时间内停产或处于停产状态。因此，当事人组织本行业经营者所签订《自律公约》确系《反垄断法》所称的限制生产数量的垄断协议；

第二，当事人陈述称，《自律公约》产生的背景是辽宁地区水泥行业产能过剩，企业之间为避免恶性竞争而做出“自律行为”。企业作为市场经济中的独立的经营主体，应当按照自身的技术力量、管理水平公平竞争，通过优胜劣汰的市场竞争规则来推动整个社会的经济发展。本案中，当事人为了使本行业的部分企业排除相互之间的市场竞争，从而达成限制商品的生产数量的协议，使得优不胜、劣不汰，原有的市场竞争秩序遭到破坏，已经违反了我国的相关法律。

第三，当事人陈述称“冬季停产检修是控制产能过剩，节约能源，保证产品质量的一项措施”不能作为其行为违法豁免的理由。《反垄断法》第十五条所规定的适用豁免制度的七种协议类型必须满足第二款所规定的前提条件：“经营者的协议行为不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者对这两个必要条件负有举证责任。”本案中，根据证据显示，签约企业的协议停产行为已经造成水泥成品市场和水泥熟料市场竞争机制严重破坏、并且引起水泥产业链条上的生产成本大幅度提升，相关产品价格明显上涨，相关企业难以维持，同时客观上推动了建筑及相关行业成本提高，最终损害消费者利益等影响，这与豁免制度适用所要求的前提条件不符。为此，辽宁省工商行政管理局决定给与协会罚款10万元的行政处罚。[15]

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四、执法案例统计分析

（一）关于反价格垄断执法案件的统计分析

1 、关于实施处罚的主体

关于反价格垄断执法的管辖，国家发改委实行一次性普遍授权，授权省级物价主管机构对其管辖范围内的价格垄断行为进行调查和处罚。

从目前的执法实践来看，如果价格垄断案件在全国范围内具有重大影响或案情较为复杂、情况较为紧急、具有较多的涉外因素或涉事企业较多等情况，国家发改委才会考虑以自己的名义进行处罚。

从目前已处罚的案件来看，只有六家境外液晶面板案、山东两医药公司垄断复方利血平原料药价格垄断案和奶粉案由国家发改委直接进行处罚，其余均是涉事企业所在地省级物价主管机构实施处罚。例如，茅台五粮液白酒价格垄断案分别由贵州省物价局和四川省发改委实施处罚；黄金案由上海物价局实施处罚；水晶店案由海南省物价局进行处罚；丽江旅行社价格垄断案由云南省发改委进行处罚；广东省河砂案由广东省物价局进行处罚。

2 、关于案件类型

（1）垄断协议案

在本报告统计的2013年与价格垄断有关的7个有结果的典型案件中，6个与垄断协议有关，其中除了一个适用《中华人民共和国价格法》处罚外，其余五个有两个属于纵向价格垄断协议，即白酒案和奶粉案，另外三个属于横向价格垄断协议，即黄金案、水晶案和丽江旅行社价格协同案。在2013年启动调查但尚未有结论的案件中，镜片案属于纵向垄断协议案。

（2）滥用市场支配地位案

在本报告统计的2013年与价格垄断有关的8个案件中，有1个属于滥用市场支配地位的垄断高价案，即广东河砂案。电信联通案也属于滥用市场支配地位，但由于中止调查至今尚未有结果。在2013年启动调查但尚未有结论的案件中，美国IDC公司（基于IDC的承诺，2014年5月发改委决定中止调查）和美国高通公司两个案件均是滥用市场支配案件，并且两个案件均主要涉及滥用知识产权许可实施专利许可费歧视性定价等系列问题。这也许是一个趋势，未来涉及滥用市场支配地位的案件可能会更多地涉及到知识产权的滥用问题。

（3）滥用行政权力排除、限制竞争案

根据国家发改委价监局在北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会主办的《与价格有关的反垄断专题培训》上披露的信息，国家发改委也查处了部分滥用行政权力排除、限制竞争的价格垄断案，但基于案件的特殊情况，都没有对外公布。

行政性垄断是中国反垄断法的一大特色，行政性垄断是中国面临的重要问题。然而，中国反垄断法并没有授权中国反垄断执法机构对滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关或具有管理公共事务职能的组织实施处罚的权力，仅有建议处罚的权力，无疑大大削弱了反垄断执法机构的权威性。现实执法中，反垄断执法机构虽然调查了某些行政性垄断案件，但未向社会公开，这也许是基于中国特有的国情或执法时反垄断执法机构为换取行政机关尽快纠正违法行为而做出的某种“让步”。虽然，“让步”在个案上执法效果明显，效率高，但从整个社会效果层面上，“让步”降低了执法的社会效果，降低了对其他实施行政垄断的行政机关的警示及威慑作用。

本报告建议，反垄断执法机构应向社会公开行政垄断案件调查和处罚的情况，至少初期应该公开案件名称，然后逐步加大公开的范围和力度，以及加强处罚结果公开的及时性。

3 、关于影响处罚数额的相关因素

《反垄断法》规定，垄断协议和滥用市场支配地位案件的处罚比例为上一年度销售额的1%-10%。按照《反垄断法》第四十九条的规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。可见，违法行为的性质、程度和持续的时间是确定具体数额的法定考虑因素。但“等”字的立法用语表述也给执法机构留出了在执法实践中增加更有利于调查“因素”的操作空间。

从目前已处罚案件情况来看，在2013年前曾有广东海砂案对主谋企业的处罚即达到最高比例10%。2013年处罚比例最高的为奶粉案中对合生元的处罚比例达到6%，为该年度最高处罚比例。达到5%以上处罚比例的案件为数较少，丽江旅行社价格垄断案的经营者和八大旅行社集团公司均被处以上一年度销售额5%的处罚。

国家发改委在官网公布的对合生元的处罚信息中这样表述“对于违法行为严重、不能积极主动整改的广州市合生元生物制品有限公司处上一年度销售额6%的罚款”；对其他几个公司的处罚表述是“对不能主动配合调查但能积极整改的美赞臣营养品（中国）有限公司处上一年度销售额4%的罚款，计2.0376亿元；对能够配合调查，并主动整改的多美滋婴幼儿食品有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计1.7199亿元；雅培贸易（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.7734亿元；富仕兰食品贸易（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.4827亿元；恒天然商贸（上海）有限公司处上一年度销售额3%的罚款，计0.0447亿元”。其他几个案件处罚比例较低，多数是与主动积极配合执法调查和积极整改有很大关系。

4 、关于免除处罚的案例

根据《反垄断法》第四十六条第二款的规定，宽大制度主要是指酌情减轻或免除处罚，其法定情节为经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据。由于酌情减轻处罚的情况多数案件都存在，本报告重点讨论免除处罚的情况。

从目前已有结论的案件来看，适用免除处罚的案件有奶粉案件和水晶店价格协同案件。在奶粉案件中，“对主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议有关情况、提供重要证据，并积极主动整改的惠氏营养品（中国）有限公司及惠氏（上海）贸易有限公司、浙江贝因美科工贸股份有限公司、明治乳业贸易（上海）有限公司免除处罚。”在水晶店价格协同案中，“帝佳水晶购物店，鉴于其在检查中主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据，对其参与达成并实施价格垄断协议的行为免除处罚。”

从适用类型上来看，奶粉案为纵向垄断协议，水晶店价格协同案为横向垄断协议。由于中国反垄断法仅规定垄断协议可以适用宽大制度，并没有区分横向垄断协议和纵向垄断协议，因此，无论是横向垄断协议，还是纵向垄断协议，都可以适用宽大制度。反价格垄断执法实践也充分利用了法律规定的现状，鼓励经营者主动报告达成价格垄断协议的情况并提供重要证据，这种做法在反垄断执法初期是值得肯定的，但需要注意宽大制度可能被某些“精明”的企业所利用，为此，本报告将在“思考与建议”部分重点讨论宽大制度的完善问题。

5 、行政复议与行政诉讼

根据公开的信息披露来看，目前没有发现对反价格垄断案件的处罚决定提起行政复议或行政诉讼的情况。

没有出现行政复议和行政诉讼的原因较为复杂，可能主要有以下几个方面的原因：

（1）目前已查处的案件多为垄断协议案件，尤其是纵向垄断协议案件，反垄断执法机构调查获取相关证据相对比较容易，也比较到位，违法事实的证据相对比较充分。

（2）反垄断执法机构的执法方式使得目前多数被调查企业基本上无机会提起行政复议和行政诉讼。执法机构在调查过程中，一般要求被调查企业签署或提交自认报告，同时表明对执法处罚结果的态度。如自认报告认识不到位，可能会要求重新提交，否则可能导致“不主动配合”以及高比例处罚结果的后果。企业面对这样的执法现实，同时又抱有希望执法机构给予减少或免除处罚的心理，因此，多数企业也都在这个阶段提交了自认报告和相关证据，使得后来难以面对处罚结果提起行政复议和行政诉讼。

（3）执法机构在调查时，多数情况下也给予被调查企业较为充分的申辩机会，让被调查企业充分表达自己的意见，但涉及自由裁量权部分，主要还是取决于与反垄断执法机构的沟通和相关整改措施的配合情况。

（4）关于处罚比例，目前中国反垄断法规定为经营者上一年度销售额1%-10%，反垄断执法机构的自由裁量权非常大。被调查企业即使提起行政复议或行政诉讼能改变结果的可能性也比较小。

（5）就目前中国的司法环境，企业对法院的独立性和公正性抱有较大的怀疑态度。行政诉讼本身立案就很困难，获胜的概率更低，何况面对的还是较为强势的反价格垄断执法机构，其难度足以让多数企业畏而却步。

（6）一般的企业更看中以后与相关行政执法部门的关系处理，不想因为这个案件得罪执法机构，影响以后在中国更长远的经营和发展。

（二）关于工商行政管理机关反垄断案件的统计分析

1 、关于实施处罚的主体

《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》明确了“总局统一负责”、对省级工商部门“个案授权”的制度,而被授权的省级工商部门不得再次向下级授权,但在案件调查方面，国家工商总局还可以委托有关省级、计划单列市、副省级市工商行政部门进行。

从目前工商行政管理的执法实践来看，已经公布的处罚的案件均为各省级工商执法机构进行（是否存在二次转授权情况，本报告不好妄断，但湖南工商行政执法机关处理的四个地市级保险协会垄断协议案，处理风格不一致，疑为省级工商管理局转授权地区级工商行政管理机关调查与处罚），唯一的一件由总局名义进行的利乐滥用市场支配地位案尚在调查过程中。

2 、关于案件类型

（1）垄断协议案

截止2013年，国家工商行政管理总局公告结案的12个反垄断案件（2014年1月公告实际结案为2013年的惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，如列入2013年结案的案件数量应为13个），全部为国家工商行政管理总局授权省级工商行政管理机关处罚的案件，涉及浙江、辽宁、河南、湖南、四川、云南五个省份，查处时间从半年、1至3年不等。浙江慈溪市建设工程检测协会组织垄断协议案历时3年，调查机关先根据当事人申请，中止调查，综合考虑其承诺措施的合理性以及未造成损害竞争后果的现实，2011年同意中止调查。2013年，根据对当事人承诺的1年改进期间的监督检查以及对利害关系人在当事人承诺改进期间的调查，最后调查机关决定终止调查。

纵观工商行政部门2013年公告结案的12个垄断协议案件（如前所述，2014年1月公告实际结案为2013年的惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，如列入2013结案案件应为13个），工商行政部门在案件具体查处过程中，基本调查范围及手段为询问当事人、听取当事人陈述，进行工商登记档案查询，调取当事人会议记录、会议资料，查阅当事人之间的协议，对利害关系人的访谈，搜集当事人经营资料，委托审计等，穷尽了工商部门所有调查手段。在具体处罚的适用方面，基本按照立案调查的上一年度当事人销售额的1%进行处罚。

（2）滥用市场支配地位案

惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案，从2013年3月份立案调查到2013年12月底结案，不到一年，不可谓不高效。该案从相关市场的界定，当事人市场份额以及垄断地位的认定，捆绑销售的非合理性分析，对相关市场竞争的损害，以及损害与当事人滥用市场支配地位的因果关系等的考察与论述，可以作为工商行政执法机关查处滥用市场支配地位案件的典范。

（3）滥用行政权力排除、限制竞争行为

工商行政机关对滥用行政权力排除、限制竞争行为的查处，据工商行政管理总局副局长孙鸿志在反垄断法实施五周年会议上介绍，制止了广东省某市政府滥用行政权力在ＧＰＳ服务市场指定交易等滥用行政权力排除、限制竞争案等30多个案件，但未见工商行政总局公告相关资料，其制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的适用手段也无从查考。

3 、关于处罚幅度

根据《反垄断法》的规定，垄断协议和滥用市场支配地位案件的处罚比例为上一年度销售额的1%-10%，同时，根据《反垄断法》规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。可见，违法行为的性质、程度和持续的时间是确定具体数额的法定考虑因素。但在已经公布的工商局处罚案例中，对于按销售额处罚的，处罚幅度基本统一掌握为1%，但存在有的案件在处罚的同时没收了违法所得，有的没有没收违法所得问题。同时，有关执法机构在处罚时是否考虑了违法行为的性质、程度和持续的时间等因素，在案件材料中没有描述。

4 、关于豁免制度的适用

从工商总局已经公布的案例看，只有辽宁省建筑材料工业协会（以下简称“协会”）及涉案的辽宁中部（辽阳、本溪、鞍山、铁岭、抚顺）11家水泥熟料生产企业进行了陈述，可以视为提出豁免，理由是其组织11家企业签订《自律公约》的背景为“解决产能过剩，企业为争夺市场低价倾销恶意竞争，造成了2010年全行业亏损，同时冬季停产检修是控制产能过剩，节约能源，保证产品质量的一项措施。”但工商执法部门未接受，理由是其行为不符合《反垄断法》第十五条所规定的适用豁免制度的前提条件，即：经营者的协议行为不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，且经营者对此必要条件负有举证责任。其余案件未见当事人提出豁免请求。

5 、关于宽大制度的适用

依据《反垄断法》的规定，适用宽大制度的前提是经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据。从工商局已经公布的案例看，未见有涉案企业主动报告的情形描述，或许有，但工商局未公布，不得而知。

6 、关于适用中止与终止调查制度

根据《反垄断法》的规定，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。根据工商行政管理总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，经授权执法的省级工商部门在作出中止调查、终止调查或者行政处罚决定前，应向总局报告。

从已经公布的工商行政管理局处罚的反垄断案例中，慈溪市建设工程检测协会垄断协议案适用了中止与终止制度，而且是严格按照上述程序和条件进行的。但在湖南省工商局调查处理的两个地市级保险协会垄断协议案件中提到，在调查期间，“本局收到当事人提交的请求中止调查。对于当事人中止调查的申请，经审核，不符合《中华人民共和国反垄断法》、《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》规定的中止调查条件，本局决定不予中止调查。”但对于当事人提出中止调查的理由以及执法机关不同意的具体理由未予充分披露，不能不说是一个遗憾。

7 、行政复议与行政诉讼

根据工商行政管理局公开的处罚案件中，尚未发现对相关决定提起了行政复议或行政诉讼的案件。

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（三）国家发改委与国家工商总局的反垄断执法实践对比分析

1 、执法风格和执法效率

从媒体披露的近几年的执法情况及查处案例来看，总体上，国家发改委给人以较为强势和高效的执法印象。除了罚款比例较高外，在介入调查到出具处罚决定的时间多在3-6个月内，个别在3个月内，2013年已经处罚的案件较少有超过一年的。在受理举报案件方面，国家发改委反应速度比较快，对证据较为确凿的案件很快就能受理，并且立即责令相关省局进行讨论和展开调查。从媒体报道公开举报的案件并未受理情况来看，国家工商总局执法较为谨慎，多数案件执法时间较长（个别有半年完成的），处罚比例也普遍偏低，多为反垄断法规定的最低比例，对企业的执法威慑力较低。到目前为止，国家工商总局尚未有查处大型国有企业的案例，多为地方的中小型企业，涉及协会的案例较多。除了媒体公开的调查了很久尚未有处罚结论的利乐公司案件外，也没有看到国家工商总局调查大型外资企业的案件。

2 、反垄断执法信息透明度

国家工商行政管理总局率先于2013年7月26日在官网公开了12件行政处罚决定书全文。国家工商总局在反垄断执法的政府信息公开上前进了一大步，使《反垄断法》第四十四条的规定进一步落到实处。国家工商行政管理总局对行政处罚决定书的全文公布不仅体现政府执法的自信，更能增加行政执法的公信力，也能在事实上进一步推动反垄断的实施，为传播竞争文化提供了基础性和非常重要的内容。这种统一在国家工商总局官网固定的网页主动公告反垄断执法决定书的政府信息公开形式，树立了非常好的公开透明的政府执法形象，让人感受到非常规范的政府信息公开。国家发改委到目前为止尚未在其官网正式公开任何一起反垄断执法决定书全文，在反垄断执法信息公开的规范性上，显然落后于国家工商行政管理总局。国家发改委和国家工商行政管理总局都曾以新闻发布会的形式向媒体披露反垄断案件执法情况。

本报告认为，针对大案要案或针对全年的反垄断执法情况召开新闻发布会确实有较好的社会效果，是政府信息公开的重要形式之一，但针对日常的执法案件，与常规化的在统一的固定的执法机构官网及时公开反垄断执法信息比新闻发布会形式更规范和更重要，公布执法决定书全文更能提高政府执法的透明度，彰显执法机构的执法自信心和提高执法公信力。本报告建议，国家发改委能尽早在官网统一公开反垄断执法决定书。

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五、关于反垄断执法的思考与建议

（一）关于处罚数额考虑的因素及配合程度的认定

在反价格垄断执法实践中，对照已经处罚的案件来看，违法行为的性质、程度和持续的时间仅是确定处罚比例的基础性因素，但执法机构更注重配合调查的程度、整改的主动性、积极性和有效性。其中，配合调查的程度在一定程度上与一开始配合调查的态度、是否签署自认报告、提交证据材料的效率以及执法人员对调查本身的切身感受有非常重要的关系。整改的主动性、积极性主要体现在作出整改承诺的时间和诚意、整改报告的内容和相关措施的主动制定及提交；整改的有效性主要是指整改落实情况和具体降价措施是否针对核心（主流）产品以及其他向消费者返利等回馈社会的措施是否有力和到位等情况。

主流产品主要是指销售数量或销售金额位于被调查企业所有相关产品的前五位或前十位。从执法实践来看，即使违法行为的性质和程度较为严重、持续时间较长，如果能够主动、积极配合反垄断执法机构进行调查，积极整改，消除或减轻违法后果，也有可能得到较低比例的处罚，甚至某些“精明”企业有效利用宽大制度的缺陷还可以得到免除处罚。

可见，在反垄断执法初期，执法机构更注重被调查企业与执法调查的配合程度和整改的社会效果，违法行为的性质、程度和持续时间仅是法定的处罚数额考虑的基础性因素。在某种程度上，执法机构为有利于执法调查，违法行为的性质、程度和持续时间等法定考虑因素可能在影响最终的处罚结果上所起的作用会远低于与执法机构的配合等非法定因素所起的作用。然而，如何认定“配合”并没有明确的标准，如果不给予明确，执法实践中很有可能“配合与否”就变成执法人员的直接感受，被调查企业无法进行申辩。例如，被调查企业与执法机构依法进行申辩，说明企业不构成违反《反垄断法》或者虽然构成但可以减轻处罚的理由，这样算不算“不配合”。执法实践中，这种申辩如果是在调查初期提交很有可能被认为“认识不到位”或“不配合”，而遭致重罚。由于这些标准的缺失，导致企业不敢像在法庭上那样提出抗辩，而只能非常谨慎地委婉地表达企业的主张。

为提高执法的透明度和明确反垄断执法的依据，本报告建议，国务院反垄断委员会对此给予调研和出台细化的执法规定。

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（二）关于宽大制度的思考与建议

1 、关于“主动报告”与“重要证据”的认定

从宽大适用的法定因素来看，法定因素是“主动报告”和“提供重要证据”。但如何界定这两个重要因素存在较大争议。

首先，如何界定“主动报告”，主动报告是指调查前报告，还是在调查中主动报告；其次，如何界定“主动”，调查中哪个阶段报告和提供重要证据算作“主动”。从目前已有结论的案件来看，主动报告的时间都是在开始执法调查时和执法调查中，尚未发现执法之机构尚未调查就有企业主动报告和提交相关证据。“主动”是否必须界定为提交执法机构尚未掌握的证据，作为被调查企业多数情况下仅知道自己手中的证据，并不清楚执法机构已掌握了哪些证据。因此，如果仅仅将“主动”界定在提交执法机构尚未掌握的证据层面，对被调查企业来讲无法进行判断。

对于如何认定“重要证据”，从目前执法实践情况来看，主要包括达成的垄断协议、实施垄断协议的通知、公告、断货、扣罚保证金、会议纪要等证据。一般情况下，在执法机构第一次调查时，有些企业并不清楚哪些证据是重要证据。从配合的角度，如果企业把已有的证据毫无保留地呈现，后来证明这些证据中有“重要证据”，该情节应当也视为“主动报告”和“提交重要证据”。

2 、宽大制度应考虑的其他因素及避免宽大制度被“恶意利用”

从宽大制度应当考虑的其他重要因素来看，除了上述法定因素外，从立法目的、反垄断执法的目的、执法社会效果以及平衡不同案件的公正性等因素来看，宽大制度适用还应考虑案件违法行为的性质、程度和持续时间以及整改情况等基本因素，不应单独看是否提交了断货等实施了严厉处罚的证据，避免被某些“精明”的企业恶意利用。例如，在纵向垄断协议案件中，A企业由于行业惯例仅仅与交易相对人签订了关于转售价格限制的合同，虽然合同中也明确约定A企业有断货、扣除保证金等严格处罚的权利，但A企业并没有实际采用类似措施，最多也就告知相对交易人要遵守合同约定。由于A企业没有对交易相对人实施严厉的处罚，在反垄断执法机构调查时，也最多只能拿出双方达成的协议和某些告知交易相对人遵守合同约定的通知，无法拿出实施断货和扣除保证金等类似严格惩罚措施的证据。B企业明知达成和实施纵向价格垄断协议违法，但其更知道只有对交易相对人实施了断货、扣除保证金等严格惩罚性措施，才可能在反垄断执法机构调查时主动提交被视为“重要证据”的这类证据，这样才可能被认定为具有适用“宽大”的情节，于是提交了实施了断货、扣除保证金等“重要证据”。在这个案例中，如果B企业适用了宽大制度给予免除处罚，而A企业则被处以一定比例的罚款，很明显其执法结果是不公平的，导致的执法社会效果也是产生“反向激励效应”，而不是“正向激励效应”。这类执法很有可能会导致“精明”的企业积极采取严厉措施，以便能够手握“重要证据”，在关键时能够得到执法机构的免除处罚。因此，在纵向垄断协议的案件中，应更多地考虑到违法行为的性质、程度和持续时间和避免出现反向社会激励效应，针对哪些对交易相对人已实施了严厉惩罚措施的经营者不应当给予免除处罚，但可以考虑宽大制度中的减轻处罚，这样能够避免恶性的“反向激励效应”的执法社会效果，从而使宽大制度对反垄断执法起到良好的“正向激励效应”。

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（三）关于承诺制度与中止调查制度的思考与建议

国家工商总局有适用承诺与中止调查和最终终止调查的完整案例，也有中止调查被驳回的案例（但未公布当事人中止调查的理由以及执法机构不同意中止调查的具体理由）。在国家工商总局已公布的适用中止与终止调查的案件中，执法机构在适用中止调查时充分考虑了违法的性质、程度和持续的时间，以及承诺的相应措施是否能够消除违法后果等因素，行政决定书中都有较为明确的阐述。在反垄断执法初期，有这样完整的说明也表明了执法的规范性，应给予充分的肯定。

反价格垄断执法的案例中，到目前为止，仅有电信联通案适用了中止调查。该案引起了业界的广泛争议和批评。如果电信联通的案件能够适用中止调查，那么目前调查的不少案件都可以考虑适用中止调查程序。当然，该案是反垄断执法机构第一次调查大型国有企业，遇到较大阻力是可以理解的。本案调查过程中出现了各方力量的激烈对撞，在目前的国情下，反垄断执法机构能坚守法律底线，没有使本案不了了之，也实为不易。但该案引起了业界对承诺制度和中止调查法律制度适用的高度关注。

我国《反垄断法》第四十五条仅规定了中止调查的宽泛法律制度，其条件为“被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果”，反垄断执法机构可以决定中止调查。同时规定，中止调查应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构应当对经营者履行承诺的情况进行监督，经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。同时，该条也规定了恢复调查的任一情形，即：（1）经营者未履行承诺的；（2）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；（3）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

从上面的规定可以看出，中止调查制度适用条件非常宽泛，反垄断执法机构自由裁量权非常之大，例如，在决定采用中止调查时，如何评估承诺具体措施能够消除行为后果，是否需要向社会公示调动社会对承诺者进行监督。如果承诺人利用承诺制度争取时间，不兑现承诺，反而隐藏或销毁了关键证据，该如何处罚；如果承诺内容涉及第三方或公众利益，如何处理。对上述问题，目前的承诺和中止调制度均未涉及。本报告认为，如果执法实践缺少公开透明制度，很容易导致执法实践中暗箱操作，也容易导致执法不公，类似的案件有的适用中止调查，有的却不同意适用中止调查，从而使执法丧失应有的公信力。关于承诺制度与中止调查的详细评论，可参见北京市律师协会编《反垄断与反不正当竞争法律实务精解》。^[16]

2011 年12月2日，中国电信、中国联通在官网同时发出声明称，已向国家发展改革委提交中止反垄断调查的申请，并作出了相应的承诺，国家发改委回应称收到承诺和中止调查申请，但未就是否同意承诺和中止调查做出实质性答复，并称审查后决定。此后一直没有看到国家发改委公布同意中止调查的申请。直到2014年2月19日，国家发改委在《价格监管与反垄断工作情况媒体发布会》上，才正式确认接受了电信联通中止调查的申请。到目前为止，在国家发改委官网上无法查询到关于电信联通案反垄断调查的任何信息。电信联通案件适用承诺制度和中止调查之所以引起如此强烈的质疑，除了电信联通在现实生活中的实际表现引起普通大众的强烈不满外，与反垄断执法相应的公开与透明制度的缺失也有很大关系。

本报告建议，国务院反垄断委员会切实履行法定职责，尽早对相关问题展开调研和出台执法机构普遍适用的承诺制度、中止和终止调查的相关执法细则，以提高反垄断执法的社会效果，增强反垄断执法的公信力。

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（四）关于豁免制度适用的思考与建议

从媒体披露的信息看，水泥案似乎是目前唯一获得反垄断豁免的案件。豁免的理由是《反垄断法》第十五条第一款第五项“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。根据媒体报道，水泥协会负责人带队前往国家发改委陈述相关理由，并提供行业数据论证。例如，水泥行业产能过剩情况，2012年利润率较低，此次价格协同行为持续时间不长等。该媒体报道称，最终，国家发改委将之定性不属于垄断行为，但国家发改委没有回应该报道，国家发改委网站也没有披露相关信息。据内部人士了解，该案还在继续调查，并没有正式豁免结论。

同样是水泥行业的案例，国家工商行政管理总局授权辽宁省工商局查处了辽宁省建筑材料工业协会组织本行业经营者从事垄断协议案。在该案中，行业协会也提出了豁免申请，其认为“冬季停产检修是控制产能过剩，节约能源，保证产品质量的一项措施”，然而，执法机构认为该理由不能作为其行为违法豁免的理由，并对此进行了较为详细的论述。《反垄断法》第十五条所规定的适用豁免制度的七种协议类型必须满足第二款所规定的前提条件：“经营者的协议行为不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，经营者对这两个必要条件负有举证责任。”执法机构认为，根据证据显示，签约企业的协议停产行为已经造成水泥成品市场和水泥熟料市场竞争机制的严重破坏，并且引起水泥产业链条上的生产成本大幅度提升，相关产品价格明显上涨，相关企业难以维持，同时客观上推动了建筑及相关行业成本提高，最终损害消费者利益等影响，这与豁免制度适用所要求的前提条件不符。为此，辽宁省工商行政管理局决定给予协会罚款10万元的行政处罚。同样是水泥行业的案例，由于国家工商行政管理总局公布了处罚决定书，对其不予以豁免的理由阐述得有理有据，但国家发改委由于没有公开回应关于其调查的水泥案是否被豁免，也没有公布行政决定书，如果被豁免，行业协会提交的行业数据是否具有说服力，具体豁免的事实依据以及相关论述无从知晓。政府应当主动回应的信息不予以积极回应，主动公开的信息不予公开，只能引起相关不必要的猜测和怀疑。

本报告建议，为提高执法的透明度和执法公信力，彰显政府执法的自信力，在采取必要保密措施后，反垄断执法机构应把豁免制度适用的相关行政决定书内容全部向社会公开。

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（五）关于转售价格维持的执法重点思考与建议

1 、关于是否应处罚经销商

我国《反垄断法》第十四条规定禁止经营者与交易相对人达成转售价格维持的垄断协议。第四十六条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。

从法律规定上考虑，经销商作为交易相对人与经营者之间达成垄断协议同样是违反该条规定的违法行为，一样应受到法律的处罚。实践中，并不是所有的经销商都处于被动和被强迫的地位，症结并非全在供应商。从目前已调查的白酒、奶粉以及镜片行业来看，事实上可能差距很大。有些行业，供应商确实是很强势，对经销商有控制力，如高端白酒行业；但某些行业，如市场总量较小的镜片行业，经销商控制力就相对较弱，尤其是对市场份额较小的供应商，更是如此。相反，在某种程度上，有些镜片经销商在全国具有连锁店，对销售终端控制力较强，在与供应商谈判地位上具有较强的优势。而且在多数情况下，纵向垄断协议是因为某些具有强势地位的大型经销商的“施压”而实施。然而，2013年出现的纵向垄断协议案件都出现了不处罚经销商，仅仅处罚供应商或生产企业的情况。执法机构给出的理由为经销商配合调查，有利于执法机构对反垄断案件的调查。这个理由至少在《反垄断法》上无法找到法律依据。行政执法机构是否有权力对达成并实施纵向垄断协议的经销商的违法行为不作任何认定，仅仅处罚纵向垄断协议一方的供应商值得商榷，而且，如果执法机构认为经销商为被迫行为，也应该有所论证和证据支持，而不是为了执法的便利而选择性执法。

本报告建议，针对纵向垄断协议所涉及的不同行业特点、市场份额情况、反竞争效果和经销商市场力量，反垄断执法机构应重新审视其执法的重点以及处罚的对象，认真评估其做法是否忠实于法律的规定，是否真正符合现实情况。

2 、降价不应是执法机构一味追求的短期社会效果

从白酒、奶粉案件来看，执法机构非常希望看到其查处白酒奶粉后出现大幅度降价，从而使消费者大大受益的社会效果。执法追求的目的是回馈消费者，增加社会福祉是非常正确的，但达到该目的的手段是否符合反垄断的立法目的，则需要重新审视。

纵向垄断协议本身反对的就是转售价格维持的手段，但反垄断执法机构却为了达到“良好”的社会效果，直接或间接地要求供应商“降价”，主要是供货价，也包括零售价。短期内，表面上看是被调查企业“自行”一起降价，具有“良好”的社会效果，但本质上这种方法是让供应商通过各种手段变相控制销售终端降低价格，这既与反垄断法规定目的相悖，又与市场规律不符。执法机构要做的是查出真正使转售价格维持的因素所在，例如，协议约定行为以及相关控制措施，然后，针对该等因素对症下药，取消相关约定，停止相关控制措施，而不是单纯地处罚供应商后，如果价格没有下降，便给供应商施加压力。取消控制转售价格维持的相关措施后，市场会有一个逐渐反应的过程，如果之前价格是被控制，取消相关控制措施后，价格自然会逐渐回落到正常的市场价格水平，而不是在某种“压力”下突然一起降价。这种突然一起降价行为由于不是取消转售价格维持措施的自然降价行为，注定这种降价行为不会持续太久。本报告认为，如果一味追求这样的短期效果，可能走进执法的误区。

3 、关于回馈消费者的真正措施

在反垄断执法实践中，被调查企业一般都被要求进行整改，而其中反垄断执法机构最为关注的就是整改中的降价措施，主要是供货价。但从纵向垄断协议的反垄断执法重点来看，从长期效果来看，是调低建议零售价还是降低供货价更符合反垄断执法的目的和更有利于消费者存在争议，一些人及相关反垄断执法机构一般都想当然地认为，直接调低供货价更有利于消费终端降价。实际上，如果没有人为干预，降低供货价后，建议零售价没有调整时，经销商并没有太大压力，经销商不一定立即随机降价，只有具有一定市场规模的经销商开始下调零售价时，其他经销商才会开始行动。建议零售价由于比较直接地反应在市场终端，其下调对经销商具有较大的压力，除了消费者会依据已经明示的建议零售价进行谈判压价外，更容易使经销商终端自行调整价格，同时建议零售价的调整一般会导致经销商反过来要求供货商降低供货价，这是靠市场规律启动的连锁降价行为。

从《反垄断法》的角度，由于转售价格维持限制的就是交易相对人向第三方的转售价格，因此，直接降低建议零售价更符合反垄断法的规定，要求降低供货价格，反而显得有些执法过度。建议零售价调低，转售价格维持的相关措施取消后，市场价格自然能够恢复到自由竞争状态下的正常市场价格水平。人为干预的短期降价行为，尤其是降低供货价，并不能长期造福于消费者，也起不到长期增加社会福祉的目的。

除了上述单纯的降价措施外，本报告认为，国家更应鼓励经营者利用技术创新，降低生产成本，推出高性价比的新产品。这与一起降价相比，也许更能长久地惠及消费者和增加社会福祉。

（六）关于反垄断执法尺度公正性、规范性的思考与建议

纵观工商行政管理总局2013年公告的垄断协议案件，在具体处罚适用方面，各地工商行政管理部门处罚标准显然不统一，且标准与发改委相比偏低，如辽宁建筑材料工业协会组织本行业经营者从事垄断协议案、湖南永州保险行业协会组织保险公司垄断协议案，对协会下参与垄断协议的企业统一适用立案调查上一年度销售额的1%，普遍低于国家发改委公告的处罚案件。对于参与协会垄断协议案件中的企业的处罚，有的只有处罚额，但无上一年度销售额，难以看清具体的处罚适用标准。同时，对于协会组织企业参加垄断协议行为，有的只处罚协会，有的既处罚协会又处罚企业，即使是同一湖南省工商行政管理局处罚的四个地市级的保险协会案件，处罚决定发布也在同一年份，同样存在有的只处罚协会，有的既处罚协会又处罚企业，更加令人怀疑四个案件是湖南省工商行政管理局转授权地市级工商行政管理局立案查处的案件。同时，处罚案件存在有的既按照立案上一年度的销售额进行处罚，又没收非法所得，即利润，如河南安阳市二手车市场经营者垄断协议案，而有的案件则只按照立案上一年度的销售额进行处罚，没有没收非法所得。对于公告文书，有的处罚决定是协会与参与企业在同一处罚决定中，有的分开处罚。

本报告建议，在垄断协议行为的处罚幅度与处罚对象方面，反垄断执法机构应统一尺度，以提高同类案件的执法公正性，同时，应杜绝省级工商行政部门转授权行为，维护反垄断执法的统一性与规范性。

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（七）关于行政垄断制度建设及执法实践的思考与建议

1 、制度设计的先天缺陷

行政垄断是中国《反垄断法》的特色，也正是这种特色决定了《反垄断法》在行政垄断规定中的“先天不足”。我国《反垄断法》并没有授权反垄断执法机构针对垄断行为的处罚权，仅有向行政违法行为实施者的上一级机构的建议处罚的权利。这种先天不足的规定大大限制了反垄断执法机构对行政垄断的执法力度。

本报告建议，尽快修改《反垄断法》，增加反垄断执法机构对行政垄断行为的处罚权，至少可以增加罚款的权力，没收违法所得，至于相关责任人处罚可以保留现有规定。一旦某一行政机构或具有管理公共事务职能的组织被罚款，《反垄断法》对行政垄断行为的威慑力自然就显现出来了。

2 、现实执法局限

由于中国的“特色”，《反垄断法》对于行政垄断规定先天不足，所有涉及行政垄断的案件连涉嫌实施行政垄断的主体都没有公开，更不用说相关行政决定书的公开了。

3 、修改或利用现有规定，促进反行政垄断的执法社会效果

现行《反垄断法》虽然没有授予反垄断执法机构对行政垄断行为实施处罚的权力，但从一般法理来讲，反垄断执法机构应该有权认定相关行为是否为滥用行政权力排除、限制竞争的行为，有权要求相关行为人停止违法行为的权力。某行为一旦被认定为滥用行政权力排除、限制竞争的行为，将大大有利于相关受害人依据该认定提起行政诉讼和相关国家赔偿请求。后续的行为将对行政垄断构成更大的压力和威慑力。

本报告建议，尽快修改《反垄断法》，增加反垄断执法机构对行政垄断行为的处罚权，至少可以增加罚款的权力，没收违法所得，至于相关责任人处罚可以保留现有规定。一旦某一行政机构或具有管理公共事务职能的组织被罚款，《反垄断法》对行政垄断行为的威慑力自然彰显。如果不能尽快修改《反垄断法》的相关规定，反垄断执法机构则应充分利用现行法律的规定，公开行政垄断案件，初期可以考虑公开案件的名称、实施机关和简要的事实，以后可以逐步全文公开，加大反垄断法的威慑力。同时发挥社会监督力量，尤其是受害人，针对行政垄断行为，受害人应与反垄断执法机构配合，或在反垄断执法机构不作为的情况下，相关受害人还可以充分利用政府信息公开、行政复议和行政诉讼向实施行政垄断的相关行政主体主张法定权利。

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（八）关于国务院反垄断委员会的思考与建议

《反垄断法》第九条详细规定了国务院反垄断委员会的五项职责。《反垄断法》实施已五年有余，除了2009年5月24日发布了《国务院反垄断委员会关于市场界定的指南》和一般性组织、协调性工作外，从已公开的政府信息看，并没有看到国务院反垄断委员会其他著有成效的“研究拟订有关竞争政策”和“组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告”行为。

本报告建议，国务院反垄断委员会积极依法履行法定职责，切实推动中国反垄断法的有效贯彻和执行，及时公开与反垄断相关的政府信息，提高政府工作透明度和公信力。

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六、结语

近几年，中国《反垄断法》的有效实施与推广，已经引起国际同行的高度重视，也引起了相关利害关系国家的关注，这与国家发改委和国家工商总局的大力执法是密切相关的，应当给予充分的肯定和赞扬，特别是国家发改委在查处大案要案方面，更彰显了反垄断执法的威力，国家工商总局在某些案件上执法的规范性以及透明度上也树立了较好的形象。严格执法是对法律的最好宣传，执法的权威性更需要依法行政和公正执法来逐步建立。2013年尚未出现对反垄断执法提起行政诉讼的案件，反垄断执法尚未有一起案件经过司法的审查，这虽然能体现出一定的行政执法技巧，但在中国当前的法治环境下，这并不能说明反垄断执法已尽善尽美。

本报告旨在肯定反垄断执法机构已经取得巨大成就的同时，希冀反垄断执法机构能够不断审视自身执法的不足，及时总结某些案件的教训和经验，倾听相关利害关系国家的意见，提高反垄断执法的水平，对中国《反垄断法》先天不足的法律制度进行不断总结和完善，早日制定出更完善的配套的规章制度，规范自由裁量权的行使，提高执法信息透明度和政府信息公开的规范性，体现反垄断执法机构执法的自信力和执法的公信力。

国家发改委查处的垄断行为部分执笔人：魏士廪

国家工商总局查处的垄断行为部分执笔人：甄庆贵

2014 年5月27日