法学专家质疑滴滴：亏损的垄断者也是垄断者

2016-08-0219:12:50　来源:财经网(北京)

这起并购最终走向何方，既取决于商务部对于具有VIE架构的垄断者的态度和处罚决心，也取决于各个监管部门之间的协调、博弈。

《财经》记者张珺宋玮／文

8月1日，《财经》发表《滴滴、优步中国尚未申报合并意向，能否通过监管审查还有变数》一文，文章提到滴滴、优步中国合并涉嫌触发中国反垄断法，两家公司能否并购成功面临诸多市场审查和监管未知数，甚至不排除有监管部门叫停这起合并的可能。

该文发表之后，引发了业内广泛争议。有媒体认为，滴滴和优步中国未必会触发反垄断审批。还有媒体撰文《滴滴收购Uber中国，或不触发反垄断审批》，认为优步中国2015年净收入可能未达到反垄断条例中规定的4亿元申报标准，所以无需申报。

8月2日上午，商务部新闻发言人沈丹阳表态称，商务部目前尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。“按规定，凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。”沈丹阳在商务部例行新闻发布会上说。

此举被业内人士解读为商务部对此次合并态度强硬。

下午，滴滴方面回应商务部称，滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到相关规定，因此不符合经营者集中的申报条件。

“亏损的垄断者也是垄断者，”北大法学院教授、北大法律经济学研究中心联席主任邓峰在接受《财经》的独家采访时回应道。

邓峰对《财经》说，很多媒体混淆了营业额和净利润之间的关系，国家规定的4亿元是营业额而非净利润，再者，是不是垄断者和亏不亏钱并无关系，亏损的垄断者一样会触发调查。

因此，这起事件的争议点不在于是否亏损，而在于营业额的测算标准，目前两种可能的测算标准是——订单的流水数；以及订单里面平台分成的收入。到底采用哪种标准测算，法律界尚存争议。

如果按照订单流水测算，据滴滴2016年5月发布的一份融资计划书显示，滴滴2015年平台交易额为347亿元人民币，虽然优步中国交易额未披露，但按照市场份额估算，交易额也肯定构成反垄断申报标准；如果按照平台分成（两家平台分成比例均为20%）测算，两家企业都未对外公布相关数据。但是据邓峰和其他专业人士估计，平台分成很可能同样超过4亿元。

但即便营业额的测算标准存在异议，商务部仍有主动调查的权利。根据2008年8月3日发布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，条款规定：“经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。”

除了营业额之外，另一个争议焦点是行政机关对于“相关市场”的界定不明。中海油法务部项目管理处处长张伟华告诉《财经》，滴滴和优步中国是否构成垄断，关键看政府对于相关市场是如何界定的。如果是出租车市场，那么滴滴和优步中国合并便不构成垄断，是如果是网约车市场，滴滴和优步中国合并则占据了87%的份额。

而邓峰持不同观点，他表示，只要有一个局部市场存在垄断，就要优先解决这个市场的问题。在专车市场，滴滴和优步中国的合并很大可能构成垄断，其他市场构不构成暂先搁置。如果日后发现对其他市场也构成，监管部门还需对其他市场进行解决。

接受《财经》采访的多位法律和并购人士认为，商务部对滴滴、优步中国并购一事进行调查已是铁板钉钉。在这种情况下，关于营业额测算以及市场如何界定的争论，都不是本案最关键的地方。

“中国互联网企业高频使用的VIE（VariableInterestEntities，可变利益实体）结构才是现阶段法律处置相关互联网公司最大的障碍。”邓峰说，也是本案最应关注和探讨的话题。

2015年发生的多起互联网公司并购案，包括去哪儿和携程、美团和大众点评、滴滴和快的、58和赶集，都是相关垂直领域的老大和老二进行合并，合并后占据市场份额非常大，均达到触发反垄断法标准，但因以上案件所处行业相对较小，同时VIE结构为国内法律盲区，而商务部在凡是涉及VIE架构的事情都持谨慎态度，所以并未对上述四起并购进行调查。

《财经》接触的有关专家表示，前四起案件未被追责不代表滴滴和优步中国也能顺利通过，因为此案具有显著的特殊性：专车行业带有很强的公共性，属于管制市场；同时，该案社会和市场影响力巨大。

如果排除场外因素，纯粹从法律上推测结果的话，邓峰猜测这起并购案可能会有两种方案：第一，政府要求禁止合并专车市场这一块业务，要求优步把此部分业务转让给第三方，这是最极端的情况，也更体现商务部反垄断局的决心；

第二，考虑到国家刚刚出台新规让网约车合法化。交通部的发展策略非常明确，即希望培植正规出租车市场网络化，使其和网约车形成竞争。“如果产业主管部门认为产业竞争者发展需要一段时间，比如三年，那么为了顾及产业主管部门的意愿，不排除会采取中间的救济方式——即在三年内保持优步中国的彻底独立性，滴滴不能行使任何对优步中国的实际控制权。”邓峰称。

不过，据接近滴滴和优步中国的消息人士向《财经》透露，在宣布合并消息时滴滴特别强调保持优步中国的品牌和运营独立，就是为了接下来在反垄断审查中有回旋余地，无论事实上合并后的滴滴和优步中国是否暗通曲款，在投资人和管理层大的利益一致之下，所谓的分开经营，更多具有的是形式上的意义，这也是不让监管部门为难的一种特别安排。

对此，《财经》试图向滴滴和优步中国方面求证，迄今未果。一位不愿具名的行业专家提醒，如果监管部门因为这个安排而在反垄断审查上走过场，那对于整个行业的健康发展是不利的。

因此，这起受人瞩目的并购最终走向何方，既取决于商务部对于具有VIE架构的垄断者的态度和处罚决心，也取决于各个监管部门之间的协调、博弈。

一位接近交通部的人士告诉记者，反垄断局担心合并之后专车涨价，消费者的权利受损，而交通部为了扶持出租车市场，某种程度上希望专车涨价，以给出租车生存空间。“?产业监管部门和反垄断局的目标并不一致。”

上述人士称，滴滴和优步中国合并的另一个风险还在于，目前的现状是中央政府对于专车新政态度不再模糊，但地方政府还未明确表态。滴滴原可以作为新经济的代表，携中央政府和舆论之力与地方政府展开谈判，但是这个时候选择合并使它同时失去了舆论和法律的双重正当性，地方政府很可能会借机实施干预、阻碍。“他们在错误的时间做了也许是正确的决策，但最终可能会导向失控的结果。”上述人士称。

“这是一个千载难逢的案例，”中华全国工商联并购协会会长王巍接受《财经》杂志记者采访时表示，不管最后如何处理，这起并购带来的意义和影响巨大。它不仅联手突破了中国一个传统体制，同时有可能会带来监管的进步，甚至法律、法规的完善和修改。

多位接受《财经》采访的法律界人士表态，虽然这起案件在发展过程中还存在众多疑问和不确定因素，但在这起案例的折射下，监管者们如何更有效应对，立法者们如何解决法律滞后问题，都是未来值得期待的新看点。

正如合并之后滴滴CEO程维、总裁柳青在内部邮件中所说，“我们的征途是星辰大海。”相信对于中国政府法律、监管的推进来说，也是如此。