诉讼讲座：关于知识产权诉讼证据若干问题的探讨与思考

蒋志培博士 编著

一、域外证据的证明手续

（一）域外证据的范围

1. 依据证据规定第 11 条，域外证据指的是“域外形成的”证明当事人主体资格的证据和证明案件事实的证据，包括跨越国境的电话录音，一方当事人在我国境内签字盖章、另一方当事人自我国境外签字盖章所形成的合同文书、数据电文以及互联网上下载的内容等。

（二）证明手续

2. 对域外证据不应强制均需要办理公证、认证或者其他证明手续。

3. 对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的证明手续。

在知识产权审判中，原告主体证明资料及各方当事人的授权委托手续是诉讼程序进行的前提，如未办理公证、认证或者其他证明的手续，将无法审查当事人及代理人的资格。同理，到庭应诉的被告主体证明材料及授权委托书也应办理相应的公证、认证或者其他证明的手续。

4. 证明案件事实的证据材料，当事人可以选择是否办理。

最高院曹建明副院长 2005 年 11 月 21 日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话：“对于境外形成的物证和视听资料，包括公开的出版物，证据的真实性一般比较可靠，经过质证，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的关联性和可采性，无需办理公证认证等证明手续。”

可以免除公证认证等证明手续的某些域外证据，主要是指可以从官方或者公共渠道获得的公开出版物，如从专利局的专利信息库、公共图书馆、互联网等可以直接获得的文献和出版物。

对于这些证据的真实性，当事人没有异议的，就没有必要再要求办理公证认证等证明手续。但是，对方当事人对证据的真实性本身提出异议（而不是仅以未办理公证认证等证明手续提出异议）并能够举证证明，而提供该证据的一方又不能有效反驳的，则应当要求办理法定的公证认证手续。

5. 证人证言。

一般情况下，对外国或者香港、澳门、台湾地区证人证言没有必要进行公证证明，但对证人本人身份的证明是有必要的，以避免当事人让假证人出庭作证。

对于没有出庭作证的证人所提供的书面证言，一般情况下，外国公证机构也只能对证人与证言的关系予以证明，而不是对证言的真实性予以肯定的证明，因此，法院对已经办理了公证、认证手续的证人证言，也必须对其真实性、合法性、关联性进行审查，并判断是否可以作为认定案件事实的依据。

6. 对于境外形成的书证及其他形式的证据，即使没有办理相关的公证、认证或者其他证明手续，也可以采纳，主要包括：第一，双方当事人共同之行为形成的域外证据，如合同书、结算单等；第二，在域外形成的证据如果有证据证明对方当事人已经认可或证明的事实当事人已经自认；第三，域外形成的证据如果已被国内其他人民法院生效判决或仲裁机构生效裁决确认并采用；第四，有其他证据相互印证的域外证据；第五，在国内可以得到证实的域外证据，如网上证据、国外出版物等。

二、证据保全及收集

（一）证据收集

7. 民事案件的当事人负有举证的主要责任，人民法院的证据收集只是处于辅助地位。在法院收集证据方面，民诉法第 64 条第 2 款、民诉意见第 73 条以及民事经济审判改革规定均做出了限定，但证据规定第 15 条、 17 条做出的再限定，又与前述条件有所冲突。

8. “陷阱取证”问题。

主要表现为权利人为了证明侵权人的侵权行为，由自己或委托他人以普通购买者的名义与侵权人联系购买侵权物品，并将所购得的侵权物品作为起诉侵权人生产、销售侵权物品的证据。有的权利，由当事人再次选择，明确其究竟提出的是何种申请，然后再根据当事人明确的申请内容和相应的审查标准进行审查。

陷阱取证虽然确属引诱侵权的方式，但法律并未禁止，并且也不能当然认为属于《证据规定》第 68 条规定的侵害他人合法权益的方式，所以，大多数观点认为陷阱取证不影响证据的合法性。是否生产、销售侵权物品主要取决于经营者而非购买者，陷阱取证行为在知识产权民事案件中不会造成经营者合法权益的损害，应属于合法取证行为。

对于“陷阱取证”所得的证据不宜一概否定或者排除，只要有关方式不存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的情形，就不属于“非法证据”，其所取得的证据的合法性仍应被认可。

9. 公证取证

在音像制品侵权纠纷中最为普遍。证据规定第 9 条第 6 项表明，公证文书较之其他书证有着假定优先的证据效力。对于被撤销的公证书所记载的证据材料的证据效力问题，由于该公证书已被发生效力的判决撤销，该公证书不再具有证据的证明力。但公证书中所附列的作为反映被公证证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的有关的书证、物证等证据材料的证明力，并不因为诉讼撤销了公证书就自然丧失。人民法院仍应遵循证据规则对该有关证据材料进行具体审查。

只应当对公证文书作形式审查，公证程序的瑕疵不影响公证文书作为证据的合法性。在知识产权民事诉讼中，审查公证文书的合法性时，人民法院应当注意只进行形式审查，审查公证书是否由公证机构依法作出。一般情况下，法院对公证书的合法性应当直接予以认定，当事人认为公证违反法定程序导致公证内容不实的，可以提供相反证据进行反驳。如果当事人只提出公证程序违法，并未提供相反证据推翻公证事实，在公证文书未被依法撤销前，公证的合法性应当被认可。当然，如果一方当事人能够证明公证程序的违反侵犯了法律共同体的整体性根本法益和共同体成员个体的基本人权，公证证据资料也应当被排除在证据之外。

10. 行政执法机关的行政处理行为

无论是通过行政查处行为取得的证据，还是已经行政决定所认定的证据和事实，都并不当然能作为民事纠纷中的证据，而只能由法院按照民事证据规则来予以审查；但是，由于有关的证据材料是经行政执法机构按照法定行政程序取得的，除非有相反证据予以推翻，首先得确认该证据的真实性和合法性。

行政机关在行政行为中收集的证据资料本身可以在民事诉讼中转化为指控被告侵权的诉讼证据，只要当事人取得该证据资料不违反刑事法律和其他法律的禁止性规定，该证据资料就属于合法证据。对行政执法行为中收集的证据资料只应审查当事人取得该资料的合法性，不审查行政行为的合法性。

行政机关在实施具体行政行为时认定的事实的性质应当是书证。证据规定仅规定了为法院生效裁判所确定的事实是免证事实，但行政机关按照法定的程序作出的行政处罚决定书等文书同样发生法律效力，建议也应补充规定为免证事实，但有相反证据足以推翻的除外。

法院没有将询问笔录视为公证书证，而一般视为证人证言，若无其他证据印证，法院不会将其作为免证事实予以采纳。若被询问人就是当事人本人，则此时其证据性质应是当事人陈述，若其陈述的是于己方不利的事实，这种诉讼外的承认也不能产生免除对方当事人举证责任的效力，但可以作为一种证据材料使用。

11. 依职权调查取证。

基于知识产权纠纷本身的复杂性和专业性，在当事人没有提出法院调查取证的申请的情况下，如果某些证据对于案件的处理起关键作用的，法院可以依据民诉意见第 73 条的规定主动依职权进行调查取证。

（二）证据保全

12. 证据保全的条件。

先决条件是相关证据必须有灭失或者以后难以取得的可能性，并且所保全的证据必须是与案件主要事实有关的，即“对解决争议可能有决定作用的事实证据”。

申请人申请证据保全应当符合以下实质要件：第一，申请人与被申请人之间极可能存在争议的法律关系；第二，证据可能灭失或以后难以取得；第三，请求保全的证据对待证事实有证明作用；第四，调查、收集被请求保全的证据的线索。

13. 证据保全申请的形式审查条件：第一，必须由书面申请（法院主动采取的措施除外），并需有明确的保全对象、地点、线索等；第二，应当说明可能灭失或者今后难以取得的理由，必要时应当提供相关证据证明；第三，权利人的权利无明显的瑕疵，处于比较稳定的状态；第四，证据本身财产价值较大的，应当要求申请人提供担保；第五，需要出差进行保全的，申请人应当按规定交纳相关费用。

14. 证据保全的必要性审查。

在进行必要性审查时，一般把握以下主要方面：第一，证据是否可由申请人自行收集而不损害其证明力；第二，证据是否可由公证机关保全；第三，证据是否由对方当事人掌握，并且没有灭失的可能或者灭失后对对方当事人不利；第四，是否是虽然当事人不能自行收集但不会灭失或以后难以取得证据，这种情况事实上不符合证据保全的前提条件，法院不应进行证据保全，可以适用法院自行调查收集证据的规定；第五，待证事实是否可由已知事实推定或法律已规定解决办法。

法院通过以上这些方面对当事人提出的证据保全申请进行必要性审查，确认相关证据是否可能灭失或者以后难以取得，如不符合条件的，应当认为无证据保全的必要性，不应进行证据保全。

15. 保全所得证据的证明效力。

证据规定第 51 条第 3 款的规定贯彻了质证原则，表明法院调查收集的证据与当事人自己的举证并无不同，法院的保全行为只是固定证据，而非认定证据，所以仍然受到证据规定的制约。

16. 证据保全不成的法律后果

根据证据规定第 51 条第 2 款和第 2 条第 2 款的规定，当事人申请进行证据保全而法院未能保全到的，仍应当由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

17. 法院对证据保全的责任

对申请人申请诉讼保全而法院采取了证据保全措施的，造成的后果一般由申请人承担。如果因为法院决定不仅行证据保全而对申请人造成损失，或法院主动进行证据保全而对当事人造成损害，只要符合《国家赔偿法》的规定，就有可能要向当事人承担损害赔偿的责任。

18. 证据保全的执行方法适当性

证据保全是“对证据加以固定和保护，并且采取正确的方法将证据的证明力保存下来”的一种措施，其目的不在于判决的执行，而在于案件的审理，所以，保全的方式只要能有效地固定证据，保存证据的证明力即可，而没有必要一定要控制财产的流转。

《证据规则》第 24 条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”当然，如果只有控制财产的流转才能取得证据，采取查封或扣押的措施是完全应当的。因此，在实践中对于保全的对象：如产品，只需查扣几件即能保全证据的，就不应当全部查封；能就地查封的，就不需采取扣押措施；有设计、生产图纸的，可以不查封机械设备；能够以笔录、照片反映相关技术特征的，也可以不查封、扣押机械设备；法院进行证据保全时，也应当注意方式和方法等。 [1] 保全措施应当限于能够保存证据的证明力，足以解决争议，不能由于采取保全措施反而产生了新的争议。

19. 证据保全的担保

《民事诉讼法》对证据保全没有制定应当提供担保的规定，《证据规则》第 23 条第 2 款规定：“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。” 如果能够以拍照、录音、录像、复制、勘验、制作笔录等方法保全证据，对对方当事人或者案外人正常的生产、经营并不产生影响的保全措施，可以不要求当事人提供担保，只有在涉及对方当事人重大财产事项的证据保全时，才应当要求当事人提供担保。

20. 诉讼保全的必要费用

法院采取证据保全措施是要支出相当的费用的。法院依当事人的申请进行的诉讼保全是为当事人的利益而作出的，应当由当事人承担相应的费用。证据保全费用的收取，可以在一定程度上减少当事人滥用该项措施的情形。

21. 证据保全中的程序问题

第一，应当根据不同的保全对象，采取相应的证据保全措施。第二，在证据保全程序中对有关商业秘密的保护。采取的方法可以是：要求诉讼参与人签署保密承诺书、限制对方当事人接触与本案无关的材料等等。第三，被申请人不协助法院的证据保全措施应当承担的法律后果。第四，法院立、审、执机构的互相配合。第五，法院采取证据保全措施时，一般应当要求申请人、被申请人到场。第六，充分发挥技术专家在证据保全措施中的作用。法院应当制定相应规范，特别是要明确专家参与证据保全的权利、义务，规范专家参与证据保全的程序，确保专家中立、公正地参与证据保全。第七，公开被保全证据的时间。

三、证据合法性

（一）内涵

22. 证据取得合法

自力取证合法是指当事人依靠自己的能力取得证据的方法。问题主要集中在对取证手段和途径的实体性强制规范方面，对于当事人取证手段与途径违反实体性法律的强制性规定，破坏社会秩序或者侵犯基本人权的一律不予认可。

公力取证合法在民事诉讼中主要是指人民法院根据当事人的申请或者法律规定调查取证或进行证据保全的方法。第一层含义，人民法院要以被动取证为原则，以主动取证为例外。第二层含义，人民法院必须根据法律规定的条件调查取证，不得越权取证。第三层含义，人民法院在取证时应当严格遵守法律的程序性规定。

他力取证合法在民事诉讼中主要指当事人或者人民法院依靠社会力量，委托中介机构取得证据的方式，包括律师调查、公证、鉴定、勘验等。重点在于中介机构的实际取证行为是否符合相关法律的程序性规定。

23. 证据提出合法

证据提出的时空合法。法律对于当事人提出证据的时间和空间进行规范，要求当事人严格按照要求的时间和空间提出证据材料，防止一方当事人利用提出证据的机会拖延诉讼时间或者借机取得不正当利益和优势地位，实践中通常表现为当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，以及当事人应当在法庭上出示证据等。

证据提出的形式合法。证据提出形式合法是法律对当事人提出证据的形式要件作出的规定，不能等同于《民事诉讼法》第 63 条列举的证据种类，机械套用《民事诉讼法》第 63 条的规定来否定证据形式的合法性必然导致司法认定与现实经验的矛盾。

24. 证据合法性的识别与判断

实体识别标准。只有违反刑事法律和其他法律中禁止性规定的行为才能构成否定证据合法性的理由。

程序判断标准。为了实现程序正义，判断证据是否合法时应当设置特定的异议程序。异议程序可以是一个单独的听证程序，也可以作为法庭调查程序的一部分，其核心就在于防止法官仅凭主观印象作出证据非法的判断。

异议程序具体包括：（ 1 ）一方当事人提供的证据资料如果不合法，对方当事人应当有权要求法院认定该证据不具有合法性；同理，如果证据资料合法，提供证据的一方当事人也应有权要求法院认可其证据资料的合法性。（ 2 ）双方当事人都有权充分发表自己对证据材料合法性的看法并进一步提供相关证据进行证明；（ 3 ）法官通过异议程序充分了解有关证据资料合法性的情况后，再作出判断并将判断结果向当事人公开。（ 4 ）对于法官因为认定错误而排除的证据资料，当事人可以在上诉程序中作为新证据使用。

（二）证据合法性的问题及对策

25. 私下录音（录像）

指一方当事人在未经对方同意或者未向对方提出任何明示的情况下，通过本人或者本人雇佣的第三人，采用录音（录像）的手段录取对方当事人相关的内容。根据秘密录取的内容是关于自己与对方之间，还是他人之间，私下录音（录像）具体又分为私录行为和偷录行为两种。证的申请的情况下，如果某些证据对于案件的处理起关键作用的，法院可以依据民诉意见第 73 条的规定主动依职权进行调查取证。在知识产权意识比较落后的地区，出于保护知识产权、做好宣传的目的，在受理知识产权案件的前期，在法院职权行为上采取一定的倾斜态度无可厚非，但一般而言，在知识产权案件中仍应坚持当事人申请原则，在司法审判中可以充分行使法官释明权，告知当事人有申请法院调查取证的权利。法院依职权调查取证的行为，仍需慎重。

当事人的私录行为是为了将与本方利益相关的实际情况作为证据固定下来，不会对他人合法权益造成直接侵害，私录人即使采用了针孔摄像机及其他一些特殊监视、监听器材进行私录行为，也只是违反了国家行政法律规定，应当给予相应的行政处罚，但不得因此否认所取得视听资料作为民事诉讼证据的合法性。偷录行为因为直接侵害了他人的隐私权等基本人权，因此被否定作为视听资料的证据资格。

26. 数字化取证

证据形式的数字化并不影响对证据合法性的判断标准，是否侵犯社会秩序和基本人权仍然是判断计算机数据合法性的根据。网络下载是从公共领域获取计算机数据，即使未经权利人同意进行复制通常不会侵害他人的基本人权或违反法律禁止性规定。但对于采用骇客方式入侵电脑、偷入机房拷贝数据或者使用暴力取得磁盘等方式取得的计算机数据，因为其行为侵害了他人合法权益而必然影响对计算机数据合法性的承认。对于取证者本身就有权接触数据，只是擅自进行复制所取得的计算机数据，则可以作为认定案件事实的证据，对于其因此违反相关合同规定的，权利人可以追究其相应的民事责任。

四、举证妨碍

（一）举证妨碍在知识产权诉讼中适用的情形

27. 对被告会计凭证、会计帐簿等证据材料调取上的适用

如果侵权人在法院指定的期限内，不提供会计帐簿，或者其提供的会计帐簿经权利人指正或经审计部门验证使不真实或者不完整的，则侵权人将承担如下不利后果：

推定主张成立，在侵权人拒不提供财务帐簿的情况下，原告依据被告往年的经营状况、经营规模等对其获利额的估算，法院予以认可；

降低证明标准，在侵权人拒不提供财务帐簿的情况下，以其自己的广告宣传，甚至媒体报道中所称的侵权物的生产、销售额为依据计算赔偿数额。被告广告宣传，尤其是作为案外人的媒体对侵权产品销售情况的报道，一般情况下的证明力使比较低的，但在侵权人构成举证妨碍时，可以降低侵权的证明标准，赋予上述证据较高的证据效力；

根据涉案知识产权的特点，作出其他不利于侵权人的推定，涉案知识产权产品的市场价值，一般情况下知识产权人、侵权人甚至同业的经营者会有一个合理的预测。因此，在侵权人拒不提供其会计帐簿的情况下，可以结合涉案知识产权的特点，对其市场价值进行一个推算，从而确定侵权人应承担的赔偿数额。

28. 在知识产权司法鉴定中的适用

经当事人申请，人民法院决定启动鉴定程序的，各方当事人均负有配合的义务，提供合格的鉴定材料。如果一方当事人提出鉴定申请，对方当事人拒绝提供合格的鉴定材料的，则可以依举证妨碍规则，推定申请鉴定的一方当事人所主张的事实成立。

29. 在人民法院调查收集证据时的适用

我国民事诉讼法采取“谁主张，谁举证”的原则，但这并未排除在特定情形下人民法院所负有的调查收集证据的责任。在知识产权诉讼过程中，有些情况下经当事人申请，确实需要人民法院调查收集证据。

（二）举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用应注意的几个问题

30. 举证妨碍规则不得改变知识产权诉讼基本的举证责任分配规则。在诉讼中，一方当事人请求法院责令对方当事人出示相关证据的，该当事人应完成其基本的举证责任。

举证妨碍规则不能完全取代证据保全或法院调查取证，举证妨碍规则的适用前提是诉讼当事人不按法院的要求出示证据。

31. 举证妨碍规则与诉讼当事人秘密信息的保护问题

法官向双方当事人释明，对于在诉讼过程接触到的对方当事人的秘密信息，当事人及诉讼代理人均负有保密的义务，即不得出于诉讼外的任何目的披露、使用该信息，否则应承担相应的法律后果。必要时，法官可责令当事人签署书面的保守秘密承诺书。

法官可采取合理的措施，促使当事人谨慎行使权利，避免给对方当事人造成的损失。在侵权案件中，若原告请求法官责令对方当事人提供财务帐簿的，法官可以参照《民事诉讼证据规则》第二十三条第二款的规定，要求其提供相应的担保，以促使其慎重行使诉讼，并以此赔偿由其申请错误可能给对方当事人造成的损失。

法官可根据个案特点，合理安排审理阶段。

32. 当事人构成举证妨碍的法律后果

构成举证妨碍的一方当事人，其所面临的法律后果是推定对方当事人关于该证据内容的主张成立。

对方当事人的主张应该是具体、明确、不明显超出合理范围的，且适用举证妨碍规则后，该主张不得随意变更。

五、证据交换与质证技巧

（一）争点突袭与再次举证

33. 面对审判实践中存在的争点突袭情况，可考虑如下解决方法：（ 1 ）明确规定将争点纳入证据交换的范围，证据交换不仅是证据材料的交换，也是诉辩观点的交换。在证据交换时，应首先明确双方的争点并记入笔录。（ 2 ）若当事人一方进行争点突袭，从保障当事人攻击与防御机会均等的原则出发，应规定允许对方针对其观点及举证提出反驳并再次举证。

建议对证据规定第 40 条修改为：当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，或者当事人针对对方的新意见提出反驳证据的，人民法院可以通知当事人在指定的时间进行交换。第 40 条原文规定的是“应当”，该用词似过于严格，因为有的情况下，当事人提交的反驳证据并不很多，甚至就一两份，法院没有必要再举行一次证据交换。为提高审判效率，建议将规定改为“可以”，方便法院根据不同情况进行灵活处理。

（二）技术鉴定：当事人申请与法院的职权干预

34. 鉴于商业秘密侵权案件的特殊性，应该规定技术鉴定可以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。法院有权主动决定鉴定，但不能随意运用这一权力，而应该是案件审理过程中有问题确需鉴定而当事人都不申请时才可用这一权力。技术秘密案件涉及的证据材料较多，往往要进行多次证据交换，有无必要进行技术鉴定以及双方提交的证据材料是否具备鉴定条件，要根据个案情况具体分析。 .

对于被告以合法来源和公知技术抗辩的案件，法院若无法直接对原、被告持有的技术是否相同或实质相同作出认定，应根据案件情况合理分配举证责任，并根据证据规定第 25 条第 2 款的规定行使释明权，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，若无正当理由不申请鉴定、不预交鉴定费或者不举证的，将承担举证不能的不利后果。实践中，法官若合理分配了举证责任并充分行使释明权，当事人一般都能够理解并接受。值得注意的是，法官能够行使的权力是判断某个技术问题是否应提交鉴定的决定权，而非直接委托鉴定的权力。事实上，若当事人拒不预交鉴定费，拒不举证，法官也不可能直接将技术问题委托鉴定。

对于当事人申请鉴定的期限，我们认为证据规定第 25 条第 1 款要求当事人在举证期限内提出申请的规定不尽合理，因为证据交换之前，当事人并不清楚对方的抗辩理由、证据材料、争议焦点，尚无法申请鉴定。根据实践经验，我们认为可将申请鉴定的期限规定为证据交换后的一个合理期限（如十日至十五日），并规定在一些特殊情况下不受上述期限的限制，如：（ 1 ）原告针对被告在庭审中才提出的答辩意见而提出鉴定申请的；（ 2 ）庭前未进行证据交换，一方当事人在开庭时针对对方提交的证据而申请鉴定的；（ 3 ）一方当事人以出现“新的证据”为由而申请鉴定的。

（三）限制公开的证据交换和质证

35. 商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在于商业秘密持有人；但该要件的证明标准可采用“盖然性占优势”原则，并可结合主张商业秘密持有人所采取的保密措施、对信息内容的陈述说明以及提供的研发资料等进行综合认定。

36. 建议对商业秘密案件作如下特别规定：

（ 1 ）明确“涉及商业秘密”的保密范围。案件审理中，涉及当事人的商业秘密应保密，涉及证人、与当事人存在合作关系或竞争关系的案外人的商业秘密（如合同等经营信息）也应保密。

（ 2 ）证据材料“限制交换”：即包含了商业秘密材料的证据副本虽可进行开示，但双方只能到法庭阅卷，而不能复制带走。其次，能够了解商业秘密材料的人员主体也应限制在双方当事人的委托代理人、专家证人以及鉴定人之内，其他人员不能查阅涉及商业秘密的证据材料。

（ 3 ）涉及商业秘密的证据材料，双方当事人参与诉讼的委托代理人、专家证人、鉴定人在开示前应签订保密承诺书，保证不在审理过程中以及审理结束后泄密。

（ 4 ）“限制质证”，即不公开开庭的质证。涉及商业秘密的案件，法官应行使释明权，让当事人明确商业秘密的证据材料的范围以及是否申请不公开开庭审理。案件当事人及提供了涉及商业秘密的证据材料的案外人均有权申请不公开开庭审理。由于案件中涉及的商业秘密可能是证人或案外人的，公开开庭质证会导致他们的商业秘密被泄露，因此有权申请不公开开庭审理的主体还应包括一切在案件中提供了商业秘密证据材料的人。

（ 5 ）证据出示的“对等原则”。即原告的商业秘密出示到什么程度，被告就出示到什么程度；出示部分商业秘密即可证明案件事实的，不得要求当事人出示全部商业秘密。

（ 6 ）分阶段的证据交换和质证原则。原告首先应明确其商业秘密的秘密点并提交载体，证明商业秘密的内容、价值以及采取了合理的保密措施。因此证据交换首先要解决的问题是商业秘密是否成立。若原告所举证据材料根本不足以证明其商业秘密的成立，则法院无需对被告是否具有侵权行为以及损失赔偿问题进行审理，故也无需进行证据交换和质证，这样不仅节约了诉讼资源，也避免了被告的商业秘密被不合理地公开。

（ 7 ）直接认证和鉴定。商业秘密的证据材料以受限制的证据交换和质证为原则，但也可规定例外情况。若双方当事人均同意对涉及商业秘密的材料不进行证据交换和质证，则法院可直接进行认证或者委托鉴定。

（四）当事人申请法院调取的证据的质证

37. 当事人申请法院调取的证据虽然作为当事人一方提供的证据，但由于国家强制力的介入，而与当事人自行取得的证据有所区别。对这种证据材料，法院应在证据交换时公开取证的内容（若涉及对方或者第三人的商业秘密，公开的方法同上一问题所述）若申请方不同意举证，对方当事人有举证的权利。这种做法也是有理论依据的，持有证据但是无正当理由拒不提供该证据的当事人，其行为构成妨碍举证的行为。根据证据规定第 75 条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

（五）证据交换形式的举证时限与法院指定的举证时限的关系

38. 采取对当事人最有利的解释：以法院指定的举证期限届满日和证据交换日在后者为准，以使当事人获得最长的举证期限。而为了避免两个日期引发的举证期限的冲突，可以在法院指定的举证期限届满当天安排证据交换。

（六）证据交换与庭审的关系

39. 我国的庭前证据交换不独立于庭审，因此由承办法官主持证据交换，并不会产生先入为主而影响案件公正审理的结果，相反由承办法官主持证据交换有助于提高审理效率。因此，主张由承办法官主持证据交换。

40. 证据交换应当如何开展和已进行证据交换的案件如何开庭，可以采用如下做法：

（ 1 ）有关证据材料的核对在庭前证据交换程序中完成。

（ 2 ）在庭前证据交换中，提交证据方应陈述该证据所要证明的事实。

（ 3 ）观点性意见不宜在庭前证据交换中展开过多。

（ 4 ）合议庭加强庭前合议，承办法官对庭前证据交换情况作一简单汇报；正式开庭时，在法庭调查阶段，由审判长或承办法官首先对证据交换情况作一总结，包括无争议事实、争议焦点、当事人对证据材料的基本意见等，对归纳出的无争议事实不再举证、质证，法庭调查和辩论都围绕争议焦点展开

（七）证据交换与举证期限脱钩

41. 举证期限应以当事人协商或者法院指定为准，在此情形下，在举证期限届满后，将双方当事人的证据材料形式上互换给对方，之后再安排证据交换，可使当事人有一定的时间审核对方的证据材料，从而最大程度发回证据交换的价值。

（八）对无理由拒不参加证据交换的当事人的制裁

42. 在当前情况下，可以通过建立对无理由拒不参加证据交换的当事人采取制裁措施的方法解决，即可以对这些当事人予以罚款等民事制裁，并要求其承担对方当事人因此而发生的包括律师费、交通费等在内的诉讼费用。

六、“新的证据”的认定

（一）电子证据

43. 依据《中国电子商务法（示范法）》（草稿），电子证据是指以电子形式表现出来的、能够证明案件事实的一切材料；所谓电子就是在技术上具有电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能。

司法实践中将电子证据定位于“视听资料”不仅不能充分反映电子证据的特点，也在一定程度上降低了电子证据的证明效力。我们主张应当建立一套独特的适应电子证据特征的证明规则。

44. 电子证据的勘验。从有效配置司法资源的角度应当首先鼓励当事人尽量自行取证；如果对方当事人对证据无异议，那么可以直接予以采纳，无需进行以核实为目标的勘验；如果对方具有充分的理由予以反驳，则应当要求当事人提供其他证据予以佐证。法院还应当对勘验的可行性进行审查。对于当事人要求法院进行勘验的，原则上可以适用于一些无需专门知识的核实工作，例如核实打印件是否与网页实际情况一致，核实音像制品中的内容是否与当事人的主张一致等。对于涉及专门知识以及需要一定的操作环境的内容，如果双方技术人员在场，且双方当事人对于勘验的方式无异议的，可以进行勘验，否则不应当予以勘验，法院可以引导当事人通过鉴定、提供诉讼辅助人等方式进行说明或者证明，同时应当防止勘验逐渐演变为“免费的公证”，从而增加诉讼成本，不利于司法资源的有效配置。

45. 电子证据的证据保全

从合理配置司法资源的角度，只有当事人无法通过公证等其他方式固定证据的情况下，法院可以根据案情确定是否进行证据保全。

在包括软件在内的电子证据保全问题上，如果不能在诉讼前期，特别是交换证据之前完成保全，则很难确保保全对象真实客观反映实际情况。因此我们倾向在诉讼前期进行证据保全。

46. 电子证据的调查取证

目前知识产权诉讼实践中，面临当事人提出的调查取证申请，法院出于中立地位的考量往往采取异常谨慎的态度。在涉及到电子证据的时候，法院应当着重考虑的是当事人是否存在一定的客观原因无法自行收集证据。司法实践中，“客观原因”可以包括，必须由案外人提供的技术数据，且案外人拒绝直接向当事人提供的情况。

考虑到电子证据的特殊情况，我们主张，在尽量促使当事人自行收集证据的原则基础上，可以适时地降低调查取证的门槛，从而有利于查明事实，公正处理相关案件。

47. 电子证据的合法性认定

形式合法性。因为电子技术涉及电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或类似的性能，由此产生的证据表现形式并非完全相同，因此针对域外电子证据的识别标准问题，应当采取个案确定的原则，对于国外网站信息、来自国外的邮件等可以在域内通过正当途径获得的电子证据，无需进行公证认证，可以直接作为证据予以采纳。

取得手续合法性。对于获取电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用“侵犯他人合法权益”的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。

48. 电子证据的真实性认定

在认定电子证据的真实性方面首先应当恪守“非歧视性”原则，即在审查电子证据是否属实时，一方面考虑其特殊性，另一方面又要采用与传统证据平等对待的作法，不能片面加重当事人的举证责任；其次，应当不局限于以往的以核实原件为确认真实性的方法，而是以电子证据生成的特征来审核其是否真实可靠，同时注重依靠自认、鉴定等证明机制认定证据的真实性。

一般地，对电子证据进行审查主要涉及以下几个方面 :

（ 1 ）要考虑电子证据是如何形成的。如电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的；生成系统是否受到他人的控制；系统是否处于正常状态等。

（ 2 ）要考虑电子证据是如何存储的。如存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等。

（ 3 ）要考虑电子证据的传送环节，即考虑传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递的过程中有无加密措施、有无可能被非法者截获等。

（ 4 ）要考虑电子证据的收集过程是否可靠。应着重考虑电子证据是由谁收集的，收集电子证据者与案件有无利害关系；提取电子证据的方法 ( 如备份、打印输出等 ) 是否科学、可靠等等。

（ 5 ）要考虑电子证据是否完整。由于电子证据是以电磁等物理信号存储各种信息的，而对电磁信号的删改又了无痕迹，因而法官不能仅以感官来断定某电子证据有无删改，而应依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定，或者引导当事人提出诉讼辅助人，就有关电子证据的技术问题进行说明，从而对其真实性作为判断。

49. 电子证据的证明力认定

从诉讼经济的角度，如果公证机关通过光盘记录了公证过程，那么可以根据封存的光盘决定是否可以补正，否则只能由原告承担不利后果。此外，公证环境的中立性也是影响公证文书证明力的一个重要问题。实践中有些公证机关利用当事人的设备进行有关互联网信息的公证，这种公证环境的非中立性严重影响公证内容的客观性，因此对于此类公证文书的证明力认证应当持谨慎的态度。

在正常业务活动中形成的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据。

一般地，由中立第三方保存的电子证据的证明力最大，由不利方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。

（二）司法鉴定

50. 启动的必要性

涉及问题与案件存在密切关联。在是否启动鉴定的问题上首先应当确定待鉴定的事实是否与案件具有关联性。

涉及问题属于事实性问题。待鉴定问题的事实性与法院委托鉴定的内容存在密切联系。

涉及问题属于专门性问题。所谓问题的专门性主要是指属于自然科学范畴的问题，这一点存在较为普遍的共识。对于涉及到文学、艺术等社会科学知识内容的，原则上不以鉴定为查明事实的优先选择，法官能够自行判断的就可以不启动鉴定程序，如果确有鉴定必要的，可以考虑启动鉴定。

双方当事人对涉及问题存在争议。实践中，很多法院在审查当事人的鉴定申请时，往往要求当事人提交相关的技术方案并进行初步的对比，通过组织当事人对相关结论的质证发现当事人争议的焦点，并确定是否需要进行鉴定，这种做法值得肯定。

涉及问题无法通过其他途径予以查明。结合司法实践的需要，应当在无法通过途径予以查明的情况下裁适用鉴定程序。

51. 启动的可行性

是否具备合格的检材。当事人提供的检材应当符合鉴定机构的要求，如果当事人无法提供合格的检材，则根本不具备启动鉴定的可能。

是否具有适格的鉴定机构。对于具有鉴定的必要性、但是不具有鉴定的可行性的，法院应当结合个案利用证据规则确定解决方法。

52. 鉴定范围

无论是当事人提出鉴定申请还是法院依职权启动鉴定，鉴定范围的确定均需要听取诉讼各方当事人的意见。如果当事人对于鉴定范围存在异议，应当提出相应的证据予以证明，法院可以结合异议人提出的证据综合确定鉴定范围的内容。如果双方当事人均提出鉴定申请，但是鉴定范围不尽相同的，法院应当组织双方就鉴定的范围和理由进行说明，综合确定鉴定范围。

53. 鉴定费用的预交

对于法院依职权启动鉴定的，不必要由各方分别预付鉴定费用。鉴定费用的负担问题可以在最终的生效判决中予以执行。当事人拒绝缴纳鉴定费导致鉴定程序无法进行的，法院只能根据举证责任分配的基本原则确定不利诉讼后果的承担者。

54. 鉴定结论的质证

鉴定结论只有在被质证、认证之后才能作为定案的依据。

由于知识产权案件中司法鉴定结论具有相当的专业性，法官对于鉴定结论的认证往往依赖于鉴定人的说明和当事人的质证，如果鉴定人不出庭，或者当事人无法当庭说明质询的问题，会使鉴定结论作为定案依据的客观性大打折扣，更会严重影响了庭审的公正性，包括实体的公正和程序的公正。首先，鉴定人不出庭导致鉴定证据无法被有效审查，依靠不可靠的证据定案，会增加错判的可能性，从实体上损害了审判的公正性。其次，鉴定人不出庭无疑剥夺了当事人质疑鉴定人的诉讼权利，从程序上损害了审判的公正性。第三，鉴定人不出庭会导致对鉴定证据取舍的随意性。

鉴定人出庭问题的解决，应着重采取以下几项措施：

第一，应当明确鉴定人不出庭对鉴定证据和鉴定主体的不利后果，同时对鉴定人可以不出庭的例外情况做明确规定。

第二，建立鉴定人出庭的权利保障措施，在庭上庭下鉴定人均应得到相应保护。

第三，对鉴定机关委派鉴定人出庭情况，由高级法院统一纳入综合考核机制，对于多次无正当理由不到庭接受质询的鉴定人所在机构应当予以相应的惩罚，例如从法院选定的鉴定机构名录中除名等。

55. 鉴定结论的认证

法官在认证鉴定结论的过程中，应当从形式审查入手，加强实质审查，尽可能地利用鉴定结论接近客观真实。形式审查主要涉及以下几个方面：

第一，审查鉴定机构资质。

第二，审查鉴定人是否具有解决这些专门性问题所应具备的专门性知识、技能和经验。

第三，审查检材、样本或与鉴定对象有关的其他鉴定材料是否符合鉴定条件，即是否能够作为有关鉴定结论的基础。

第四，审查鉴定人是否具有我国诉讼法上所规定回避的法定情形。

所谓实质审查，则侧重于鉴定结论的科学性。法官在对鉴定结论的实质审查过程中，应当充分听取当事人的质证意见，鼓励当事人申请具有专门知识的诉讼辅助人员，或者采取向相关单位咨询等方式，尽可能地全面、客观地审视鉴定结论。

原则上应当对当事人提出重新鉴定的申请次数予以适当限制，并且对当事人提出重新鉴定的理由进行严格审核。如果法院决定重新鉴定的，原则上可以由当事人自行协商确定鉴定机构，如果不能达成一致的，由法院选择鉴定机构。

七、专业技术问题的解决

（一）专家鉴定制度

56. 鉴定人资质的确定

目前在处理当事人关于鉴定机构资质争议时，采取当事人自行推荐鉴定机构的方式。依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，法院有权在司法部登记范围外指定合适的鉴定机构。

57. 法院依职权委托鉴定

法院如果认为当事人的技术争议需要通过专家鉴定解决，可按照《证据规定》第 3 条的规定，向当事人阐明举证要求和法律后果，促使其积极、全面、正确、诚实地完成举证。

58. 鉴定范围

技术资料范围的确定。 在需要鉴定的技术争议较大的知识产权案件中，不宜机械适用举证期限的规定。如果通过审前程序确定案件的技术争议需要鉴定，则可在专家名单确定后，再组织一次由鉴定专家一同参加的准备庭，对当事人需要提供的技术资料进行明确。此后，一般不再接受当事人提供的技术证据，鉴定专家需要当事人补充技术资料的除外。法院在这种情况下，可以重新设定举证期限，要求当事人追加举证技术资料。另一方面，对于当事人在鉴定过程中补充或追加提供的技术资料，法院应更为严格的进行审查。有时，当事人会借法院允许补充提供技术资料或者重新设定举证期限要求其追加提供技术资料而想方设法地提供一些证据来误导法官和鉴定专家。在对这些证据及在其基础上形成的鉴定结论的审查中，要特别注意甄别。

鉴定专家调查权限的确定。司法实践中，法院往往会配合鉴定需要而召开现场技术听证会，鉴定专家可以在会上向当事人再行收集其认为必要的技术资料，对当事人的技术人员进行询问，举行一定范围内的技术辩论，查看技术实施的现场，进行必要的测试、检验工作等。因此，为了求得公正客观的鉴定结论，法官往往会赋予鉴定专家一定的灵活调查的权力，当然这种权力被限定在鉴定过程中和法官许可的范围内。

59. 鉴定结论的质证、认证

对于鉴定结论的质证，可以从以下几个方面来完善：

（ 1 ）建立当事人、鉴定人的互动机制，保障当事人参与鉴定过程的权利，允许其对初步鉴定报告提出修改或质疑意见。

（ 2 ）重视《证据规定》第 61 条规定的专家 [2] 的运用，使其有机会在鉴定过程中对鉴定人提出问题和建议，参与勘验、试验或检验，研究鉴定结论，在质证时对鉴定人发问或质疑，进而与之辩论。

（ 3 ）准用证人的交叉询问的质证方式，由有利方作主询问，不利方作反询问，法庭作补充询问，充分呈现当事人对鉴定报告的质辩意见，供法院参考。

（ 4 ）在必要的情况下，法官可以聘请专家陪审员参加合议庭，帮助法官理解鉴定结论中的技术问题、全面了解当事人的技术争议，准确判断鉴定结论的可采性。

法院在决定是否认定鉴定结论时，应结合当事人的质证情况，考虑以下几重因素：

（ 1 ）鉴定人或鉴定机构是否合法；

（ 2 ）鉴定人是否具备解决相关技术问题所应具备的知识、经验和技能；

（ 3 ）鉴定所使用的技术设备是否先进，鉴定方法和操作程序是否规范，技术手段是否可靠；

（ 4 ）鉴定过程中如涉及检验、试验，其程序规范和检验方法是否符合有关国家标准或行业标准；

（ 5 ）送检材料是否符合鉴定条件；

（ 6 ）鉴定结论中的论据是否充分，论证是否严谨，有无矛盾；

（ 7 ）鉴定人有无应回避的事由；

（ 8 ）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊的行为。

（二）专家证人制度

60. 专家证人程序的启动要件

对于个案当中是否纯粹依靠专家证人，法庭可以酌情参考一些因素，作出决定：

（ 1 ）没有专家协助，纠纷的本质能否界定和沟通；

（ 2 ）没有专家调查，双方的争点是否可以明确并能达成一致意见；

（ 3 ）没有专家意见，对方所主张的案情（或其中大部分案情）能否得到接受或拒绝；

（ 4 ）没有专家证据，争议的事实能否被证实；

（ 5 ）任一当事人所提供的证据的本质是否只能借助专家才能够解释清楚；

（ 6 ）没有专家的帮助，当事人能否有效地沟通；

（ 7 ）没有专家的帮助，能否草拟公平的和解协议条款。

专家的诉讼地位应明确为证人。

61. 专家证人的选任

参照选择鉴定机构的规定，即先由当事人选择非当事人单位的专家作为证人，若不能达成一致意见，则由法院指定。

专家证人的资格和能力。 资格和能力主要可以考虑以下四个方面：

（ 1 ）专家证人对相关技术领域应当具有专门性的知识、技能，并经专门培训；

（ 2 ）专家证人对相关技术领域应当具有必要的经验，并具有胜任该工作的能力；

（ 3 ）专家证人应当具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力；

（ 4 ）专家证人应当具备对假设性问题作出明确回答的能力。法院聘请的专家一般还应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。

专家选任的主体。可以赋予法庭选任专家证人的职权。

62. 专家证人的人数

在专家证人的人数选择上，法官可以根据技术争议在案件中的重要程度、当事人对技术问题的争议程度、技术的专业性程度等因素，在征求当事人意见的基础上，自由裁量选择何种方式。

63. 申请专家证人的出庭作证的时间，证据规定没有明确。不应受举证期限届满前十日的限制，此问题与申请技术鉴定类似。为便于查明案件事实，应允许当事人在证据交换后十日内提出专家证人出庭作证申请即可。

64. 专家证人的指定和证言的提供方式。证据规定仅规定了当事人申请这种方式，结合其他国家的立法实践，参照鉴定机构的选取程序，可以规定先由双方当事人协商聘请，协商不成由法庭指定的方式。专家证人的证言宜采取书面形式，便于双方当事人质证；且专家证人也应出庭，接受当事人、法院的交叉询问。

专家证言的质证。专家意见的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。在审前程序中先固定双方当事人的技术争点，要求双方各自的专家交换书面专家意见或者结论。在正式庭审对专家证言进行质证时，先由法庭告知专家如实作证的义务，要求各方专家均须对法庭负责。在质证程序开始后，先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样做的好处在于压缩科学、技术焦点，便于法庭居中听审，克服误导专家的弊端和节省法庭审理时间。

（三）专家参审制度

65. 参审程序的启动

如果知识产权案件的双方当事人合意申请专家参审，则法院应受其拘束，确定适用专家参审；如果仅一方当事人申请，则法院需在征求对方当事人的意见后，参考案情需要，决定是否适用专家参审；如果双方当事人均不申请，但法院认为确有必要，则法院应在征求当事人意见后，依职权启动专家参审程序。 [3] 法院在确定是否适用专家参审制度时，当然可以案件的社会影响大小作为依据之一，但案件的技术难度系数则更不可忽视。

66. 参审专家的遴选

就专家参审制度的特质而言，作为参审专家，除了具备人民陪审员的条件外，还需要具备前述专家证人的资格条件。

可以在各地高级法院设立参审专家遴选委员会，由资深法官、检察官、当地律师协会的代表和具有相关知识和技能的人员以合适的比例组成委员会，对自愿的且合适的专家人选进行选择，并征求相关行业协会、政府部门或学术单位的意见，然后请专家所在单位或者户籍所在地的基层组织推荐给基层法院，报同级人大常委会审议通过。参审专家可以在人民陪审员中组成单独序列，并按照专业分类，供辖区内负责审理知识产权案件的法院相应选择。

由于科技的发展、技术的更新以及在册专家的回避等原因，一些需要专家参审的案件可能难以找到合适的参审专家，对于这种特例，法院应当可以在专家名册之外寻找合适的参审专家。

67. 具体程序

合议庭可以命法官和参审专家共同参与审前程序，帮助归纳技术争点，决定采用何种审前措施，为查明技术事实做好准备。参审专家应于参与审判前，参与阅览案件卷宗，对法律适用有异议的，可以适时请求审判长说明。为了保证案件的审理不受到外界的干预和尽可能提高审判效率，由专家参审的案件应在庭审后实时评议。评议中，为了确保专家独立发表见解，合议庭成员的陈述次序应为参审专家在先，参审专家为两人以上的，以其专业与诉讼争议最密切联系的在先，随后是法官陈述。评议中，合议庭应对当事人的技术争议充分展开讨论。参审专家对于法律适用有疑义的，可以请求审判长说明。经评议，形成一致意见或多数意见后，由法官最终制作裁判文书。

八、举证期限与证据失权

68. 人民法院应当在公开、平等的基础上对当事人进行举证指导，做到“四个交代”：一是交代举证责任，促使当事人积极举证；二是交代举证期限，督促当事人在期限内积极举证；三是交代举证范围和方法，指导当事人客观、全面地提供证据。四是交代不举证的法律后果。举证指导应该合理、明确分配案件的举证责任，与应诉通知书同时送达。

69. 由于知识产权案件的特殊性，应规定所有知识产权案件均应实行证据交换，且根据案件的繁简程度确定不同的举证期限，当事人有异议并有依据的，可以另行确定举证期限。

由于知识产权案件的专业性和管辖权的现状，应规定所有知识产权案件均按普通程序进行审理，不得适用简易程序。

由于知识产权案件密切贴近知识经济建设，应将庭前调解制度确定为必经程序并予以详尽规范，鼓励当事人提前化解矛盾，节约社会资源。将知识产权案件的鉴定申请明确规定为原则上只能在一审举证期限内中提出，有特殊理由在二审中提出致案件被发回重审的，不属于错案，由此产生的费用参照《证据规则》第 46 条处理。应明确界定知识产权案件中的“新证据”的具体类别，对于新发现而非新发生的证据的认定应该从严把握，建议可以把《证据规则》第 34 条第 1 款和第 2 款修改为：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料。在举证期限内不提交的，除下列情况外，人民法院一般不组织质证：

（ 1 ）对方当事人同意质证的；

（ 2 ）当事人提交的证据可能对案件的事实认定和处理结果有重大影响，经人民法院审查认为应当质证的”，删除第 43 条的规定。 14 当事人应当对存在“新的证据”的情形承担举证责任，实行较为严格的证据失权制度。对于迟延的证据，区分情况采取费用惩罚和证据失权的不同惩罚规则。对由于两委的确权程序确定的权利状况的变动而导致案件裁判结果的变动的，不受《证据规则》第 46 条的限制，该种由于知识产权的授权性而产生的诉讼风险，应有当事人自己承担。

（一）审前程序

70. 固定举证期限以固定证据和争点为目的，对诉讼请求的自认、确保证人出庭作证，确定鉴定事由，试行和解等进行详细规定，以指导当事人进行充分举证，确保庭审活动公开、公正、有效地进行。此外，应将庭前调解作为庭前准备的必经程序，以减少诉累，及时化解矛盾。

（二）规定证据交换为审前必经程序

71. 进一步明确简易程序适用的范围，根据案件的繁简情况，实行分流，制定不同的证据交换制度，规定所有案件均需进行证据交换，因案件的繁简不同，证据交换的模式而有所不同，保证当事人充分了解对方拟在开庭审理中使用的证据。对举证期限区分是适用简易程序还是普通程序，根据案件的情况予以区别确定其上、下限，并对延期的具体理由进行规定。此外，对由简易程序转为普通程序案件的举证期限和证据交换，《证据规则》没有规定，应该规定可以另定举证期限并进行证据交换。对于当事人协商举证期限的情形，应该给予明确、详尽的规定。

九、举证责任的分配

72. 证据收集阶段当事人之间举证责任的分配。

在当事人举证责任分配的问题上，应充分考虑公平原则，在满足一定条件下，应将举证责任置于有条件也有能力举证的一方。若从常理或者从日常生活经验上能判断原告的主张成立，或者原告已经完成初步的举证，并有情况表明被告持有相关的证据或者能够收集相关的证据，根据当事人对证据的接近程度和取得证据的难易程度，可决定是否将有关举证责任转移给被告。被告如不提供有关证据，则应承担举证不能的法律后果。

（一）新产品方法发明专利的举证责任倒置判定

73. 结合审判实践的具体情况，对“新产品”问题仍应由原告举证更为合理。

其可行性基础可以概括为以下几点：第一，从证明的能力以及与证据的距离远近看，由被告举证更符合实际。对此，前文已作论证，在此不再赘述；第二，从目前受理案件和方法发明专利授权量的情况看，方法发明专利的授权量在专利总授权量中只是很少一部分，而起诉侵权案件的数量则更少。因此，法条即使作出修改，也并不会出现大量权利人滥用诉权起诉、同类诉讼爆炸的恶果；第三，能大大减少在非新产品的方法发明专利侵权诉讼中，权利人申请法院证据保全的发生，既有利于保障权利人的合法权益，也便于维护司法中立的良好形象、缓解法院的办案压力；第四，能避免因为对是否 “ 新产品 ” 举证责任分配的不同理解和做法而导致的 “ 同类案件、不同处理 ” 的现象，从而也根除了因此而引发的法院判决权威性危机。

（二）法院依职权取证

74. 在是否准许原告证据保全、调查取证的标准把握上统一尺度，确立了以下做法： 1 、只有在当事人确因客观原因无法取证的情况下，才考虑依职权取证：知识产权诉讼中的被控侵权物只要是在本国市场上流通的，一般应可以通过公证购买的方式获得； 2 、采取证据保全的手段应以不影响被告正常生产经营为限； 3 、严格审查权利人证据保全申请中的内容是否合理。

鉴于以上原因，可以考虑采取以下手段对有关证据保全申请加以约束，防止当事人滥用诉权：①对原告申请要清点库存被控侵权物、保全被告财务帐册资料的，应由原告明确以保全回来的材料委托有关部门进行审计，并以审计结果作为法院判决赔偿数额的依据。法院并向原告释明，原告无合理理由任意变更的，法院有权根据证据内容作出；②原告提前预交审计费，使恶意滥用诉权的当事人提高诉讼成本；③商业秘密纠纷案件的诉讼保全应当分步骤逐步进行，尽量达到既不妨碍证据的出示、也不泄漏被申请人商业秘密的目的和效果。

（三）适用实质证明责任分配标准所应遵循的基本原则

75. 在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，即在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。

在知识产权诉讼中对实质证明责任分配标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又不尽公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来分配证明责任。

知识产权诉讼中，法官在个案审理中，可以参考以下因素，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。 1 、法律、司法解释均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。 2 、主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。 3 、权利人主张的事实发生的盖然性较高。

（五）新产品方法专利侵权

76. 原告只有在证明了以下事实后，才能发生证明责任倒置：即原告需证明其与专利的权属关系、涉案专利的效力状况、该方法专利使用结果是产生一项新产品、被告制造了与新产品相同的产品。需要指出的是，由于“从未出现”属于消极事实状态，因此在这一问题上，既要坚持原告承担证明责任，同时在证明标准上也不宜过于苛刻。一般应把握以下两个条件：原告在专利文件中提及是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时对此已作出充分说明；被告不能提供相反证据予以反证。在这种情况下，即可认定原告就新产品的举证已达到证明标准。

如果被告并未就其制造方法举证，而是提供证据证明存在另一种方法，也可以制造出相同产品。一般情况下，并不宜就此认为被告证明责任已经满足。

（六）非新产品方法专利侵权

77. 在非新产品方法专利侵权诉讼中，原告请求法院调查被告制造方法的，应提供被告可能侵权的初步证据并说明理由，以及无法自行调查取证的客观理由。法官在审查后，认为原告的初步证据和理由已使人对被告产生合理怀疑时，即可准许其调查申请。法官调查取证的手段可以是现场勘验，要求被告现场演示，对勘验、演示情况进行记录、摄影，也可以要求被告提供反映其生产过程的技术资料。

（七）关于合法来源的判定

78. 一般情况下，被告需要提供相应的购货凭证或销售凭证、产品价格、进货渠道合法等证据，以证明这些产品具有合法来源。需要强调的是，关于合法来源证明标准的掌握，个案因素所起的作用比较突出，并不能机械地一概而论，而是应当根据个案的具体情况来具体判别。

十、侵权损害赔偿额的证据认定

（一）权利人的损失及其证据认定

79. 由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，适用这一标准应保证赔偿额及时、充分和有效；因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的（即高标准的）计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能地得到弥补 [4] ，这样也有利于抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼应有的警戒目的。

（二）侵权人的违法所得及其证据认定

80. 对于权利人的举证要求不宜过高，因为其损失往往缺乏直接证据可以证实，多数情况下权利人不能提供充分证据情有可原；而侵权人则不同，其作为侵权产品的生产经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务帐册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人作出不利的解释和处理。具体而言，此时法院可通过行使释明权责令侵权人举证证明其实际盈利、经营成本（包括原材料、工资、管理等成本费用）以及应予剔除的与侵权行为无关的因素。若侵权人仍然拒绝提供有效证据，则可考虑依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 75 条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，直接认可权利人的证据和计算方法或依照法院已经查证的基本事实，确定侵权人应予赔偿的数额。

对于侵权人提交的财务账册，法院尤应注意审查其真实性、完整性，从严把握；对于侵权人有可能隐匿证据的情况，法院应有相应的对策，但这同时也有赖于权利人（包括代理律师）诉讼技巧的提高。实践中的通常做法是，依权利人申请采取证据保全，如查封、扣押侵权人的财务帐册等，再根据保全的结果确定侵权人的违法所得，但鉴于前面提到的客观情况，对保全的帐目同样要审查其是否真实、规范，有无故意隐瞒的情况存在等。

大多数产品的利润构成是多元化的，其不仅仅来自于产品的知识产权因素，故侵权产品的利润总额并不当然等同于侵权人的违法所得（特别是在商标、专利侵权案件中），判决赔偿的应当只是侵权人“因侵权行为”获取的利益。因此，在个案的证据认证过程中，应注意审核证据的关联性，把握“侵权行为”与“违法所得”之间的因果关系，区分侵权产品的利润总额与其中因侵犯知识产权获取的利润，并注意剔除与侵权行为无关的费用。

（三）许可使用费的合理倍数及其证据认定

81. 有关知识产权的许可使用费，如专利的许可使用费、注册商标专用权的使用许可费、作品的稿酬、技术秘密的转让费等，当事人自身可能就有可以参照的合同标准。此外，许多行政主管部门、行业协会或集体管理组织都制定了一定的收费标准，其他同行业、同等水平的单位也可能存有可供参照的标准，这些标准大多是客观的、具体的，不受当事人之间纠纷的影响，诉讼中都可以作为证据认定或参考的依据。

在以权利许可使用费的合理倍数确定赔偿额时，权利人有义务举证证明其主张的许可使用费是实际发生并且合理的。法院在对相关证据进行审核时，还应综合考虑权利人主张的许可使用费所适用的许可使用方式（独占许可、排他许可抑或普通许可）、许可使用的地域、范围和期间等，并结合侵权人的侵权方式、侵权行为存续时间和范围等因素加以认定。司法解释中规定以相关权利的许可使用费的合理倍数作为确定赔偿额的依据，此间的“合理倍数”并非一定是一倍以上。

对此类证据的认定一定要慎重，不能因为缔约对方是权利人的关联企业就一概不予采信――毕竟现实生活中权利人通过组建或授权关联企业实施知识产权的情况并不少见，关键是看有无证据证明该许可合同已经实际履行，并参照所在领域同类型权利的实际情况，考查其间约定的许可使用费是否合理。

（四）酌定赔偿中的考量因素及其证据认定

82. 虽然酌定的数额客观上可能大于或小于实际损失，但酌定赔偿的标准和过程始终必须以权利人的实际损失作为基础和依托，并以现有证据所能证实的侵权情节、市场状况和社会经济发展水平等因素作为酌定的依据。

而法院在适用酌定赔偿之前，也应对权利人可能的损失或侵权人可能的获利进行审查，这既是适用酌定赔偿的先决条件，也是最终确定赔偿额的重要参考因素。

理想的赔偿额应当在保护权利人合法权益与鼓励权利人积极举证之间求得平衡，从而使权利人确立这样的意识：在其能够举证时一定要积极举证，如果不举证，预期获取的酌定赔偿额很可能比积极举证获取的赔偿额要少。法院作为裁判者，在确定具体赔偿数额时，既要懂得保护权利人的权益，也要学会尊重和协调社会公众的利益，力求在私人权益与公众利益之间寻得一个理想的平衡点。

（五）权利人的合理开支及其证据认定

83. 对律师代理费的判赔应把握以下原则：

（ 1 ）必须有律师出庭代理诉讼。若是公民代理，代理费一概不予支持。

（ 2 ）律师费已实际收取（有相应的委托合同、收费发票或帐单证实），并符合国家或地方规定的标准。

（ 3 ）被告侵权行为成立，且需要承担一定的民事责任。具体衡量时，可综合考虑案件的难易程度、律师的工作量、原告诉请获得支持的情况等予以确定。一般情况下，侵权成立即可判令被告承担一半的律师费，原告的赔偿请求获得支持的，可根据支持的比例增加被告承担的律师费，同时有其他诉请得到支持的，可再适当提高被告赔偿律师费的数额。

84. 由于公证费通常是按国家或地方规定的标准收取，故只要侵权基本成立，经公证取得的证据被作为定案依据，公证费都应视为合理开支予以支持。

85. 相应的鉴定费、审计费也应获得法院的支持；权利人购买侵权商品作为证据的支出、材料查询印制费等只要证据真实可信，且能体现是为了调查、制止涉案侵权行为而支出，数额合理，都应当获得赔偿；而差旅费则必须以一般正常的公务需求为标准。

86. 以酌定赔偿的方法确定赔偿额时，权利人为制止侵权所支付的合理开支是否包括在 50 万元的幅度范围内的问题的处理应根据不同案件的举证质证情况具体分析。通常情况下，权利人主张的合理开支都有相应的票证等证据证实，能够根据证据直接计算出当事人支付的费用金额，此时该部分费用就不属于不能确定的情况，不需要法官再行酌定，而应在 50 万元的幅度之外单独判决。这样的做法实际上也与 TRIPS 协议第 45 条将权利人损失及其合理开支分开计算的规定相符。而如果权利人主张的合理开支并无直接的有效证据证实，但根据生活经验又能确认其确有支出的，则应当将权利人实际上可能支付的合理开支作为酌定赔偿的一个考虑因素，与其他因素一起进行综合判断后在 50 万元的幅度范围内确定总的赔偿额。

87. 如果权利人是在境外委托代理诉讼，则可能存在“循环认证”的问题——当事人对其境外支付的律师费、包括律师为查证境外当事人的商业登记资料而支出的费用等，往往不能提供完整的支出单据，因此需要公证认证，而公证认证本身又会产生一笔费用，该费用因无完整、规范的单据又要进行公证认证，以致总有一笔开支得不到直接证据证实。鉴于证据提供上的客观困难，只要当事人尽了合理的举证和说明义务，就应对相关证据和费用予以确认。

88. 考虑到以上两种做法存在的弊端，结合案件受理费、财产保全费通常按原告诉讼请求标的额计算的事实，我们建议对该两笔费用的负担作如下处理：一旦认定侵权成立，即可判令被告负担 50 ％的诉讼费；余下 50 ％诉讼费的分担，可根据原告主张的赔偿额获得法院支持的比例予以确定。

（六）损害赔偿范围的确定

89. 财产权益损失的赔偿与对知识产权人身精神权益的损害赔偿。其中，财产权益损失的赔偿范围包括直接损失和间接损失，直接损失即指（ 1 ）对侵权直接造成的知识产权使用费等收益减少或丧失的损失；（ 2 ）因调查、制止和消除不法侵权行为而支出的合理费用； （ 3 ）因侵犯知识产权人身精神权益而造成的财产损失。间接损失即指权利人受到侵害的知识产权在一定范围内的未来财产利益的损失。人身精神权益的赔偿主要指知识产权的精神损害的赔偿，其赔偿范围仅限于对受害人人身精神权益的精神损害赔偿，不包括因侵害知识产权人身精神权益而遭受的财产损失。

在知识产权侵权损害赔偿范围的确定上，应剔除一些非因侵权行为产生的损失：可替代产品市场占有的覆盖；知识产权权利在产品中的“贡献比”；在实践中，产品销售数量的减少除侵权人的侵权行为所致外，往往还有其他诸多因素，如市场饱和度、同业竞争者营销策略的加强、权利人的经营管理状况、产品的质量、换代、包装等。

法定赔偿原则只能是对全面赔偿原则的补充，没有必要增加惩罚性赔偿原则。

（七）几类常见证据的认定

90. 会计凭证等证据的认定

当事人提供了这种计算方式和依据的，由对方当事人进行质证，对方当事人无异议，可以认定，有异议的，提交司法鉴定。在司法鉴定过程中，双方当事人可以在专业人员主持下对会计资料发表有针对性的意见，鉴定人据此作出鉴定。提供材料一方当事人拒绝鉴定的，其提交会计凭证等证据仅能证明一些最直观的事实，如价格、数量等，并不能直接证明利润，应认定该证据证明力不足。

91. 侵权人公开资料上宣城的利润和产量

对于这些证据，可以将其视为被告公开对其利润和产量的自认行为，原告一旦援引这些证据进行侵权索赔，即可视为已完成初步举证责任。被告如要否认，则应提交与之相反的确凿证据予以反驳 , 否则将因禁止反悔和举证不能承担对己不利的法律后果。

92. 纳税登记

由于该种计算被告侵权获利的方法涉及复杂的税务专业知识，而且往往需要被告的相关年度会计报表等财务资料予以参考，在审判实践中，为准确把握赔偿的依据，在一般情况下法官不必置身于繁杂的计算公式之中，可以委托专门的鉴定机构进行审计、鉴定。

这种计算方式也是可取的，其公式可表达为：被告的利润＝原告的利润×被告的纳税额÷原告的纳税额

93. 从具有统计职能的部分或行业协会提取的相关资料

原告提交这些证据后，同样具备“完成初步举证责任”的条件，被告欲否认该证据，则应自行举证反驳。

94. 专利许可费的认定

审判实践中，为防止当事人为诉讼而倒签许可使用合同、伪造证据，对许可使用合同应从严审查；原告与他人订立了专利实施许可合同并已备案，许可费已实现支付并缴纳了相应的税款；参照专利许可费用的合理倍数确定赔偿数额时，法院还应审查该专利许可合同约定的范围、情形与本案是否类似，以此确定许可使用费是否合理；还应当审查其许可的类型、许可的地域及此前许可费被其他民事案件援引的情况等综合判断参照专利许可费是否明显不合理。

95. 合理开支的认定

一个基本的前提是，如果行为人没有实施侵权行为，则这些费用都是不会产生的，因此侵权人理应对此负责；以不鼓励奢侈浪费作为合理性的衡量标准；不以公务员差旅费报销标准作为合理性的度量标准；委托他人进行维权可能产生调查、取证的费用；关于律师收费问题。国家对于律师收费缺乏统一的限制要求，同时对于法律职业这种高强度的智力劳动，统一、死板地收费也是不合理的；将合理开支单独判赔是解决这些问题的有效途径。

十一、释明权

（一） 释明权的内容

96. 法官行使释明权的一个基本立场是：严守中立，探究当事人真实意思原则，遵循合议制原则，公开、透明原则。

释明权的行使应当使当事人的声明或陈述中不明确的内容变得明确；当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明或陈述变得充分；当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明或陈述；促使当事人提出新证据；对本案适用的法律进行释明。

法官释明权的行使，应有明确的规定，且应局限在以下四个方面：一是当事人陈述案件事实不清楚时，促使当事人澄清案件；二是当事人诉讼主张不适当时，予以声明；三是当事人证据不充分时，向当事人声明举证责任的分担及事实不明时的法律后果；四是当事人对证据的真实性有不同意见时，告知当事人有申请鉴定的权利。释明权应局限于当事人已经提出的案件事实和诉讼主张。法官的释明权既是诉讼权利也是诉讼义务，法官未予释明，属于程序违法，可以作为上诉和再审的理由。

（二）释明权的范围

证据领域

97. 关于举证责任和证明责任的释明：法官应当通过行使释明权说明当事人应当承担的举证责任。当法官根据《证据规定》第 7 条的规定确定分配举证责任时，更应当向当事人说明其应当承担的举证责任。

98. 关于证明标准和继续举证的释明：法官应当向当事人说明，其提供的证据还不能证明其主张的事实，当事人还需要进一步举证。

99. 关于申请鉴定和申请法院调查取证的释明：如果当事人无法完成对某一技术问题的举证，法官认为必须通过鉴定才能解决时，应当向负有举证责任的一方说明鉴定的原因和后果，并询问其是否申请鉴定。在当事人无法取得某一对定案事实具有重要影响的证据而法院可以依职权调取时，如果当事人没有申请法院调查取证，法官应当向当事人说明其有权申请法院调查取证。

案件争议焦点方面

100. 法官可以通过行使释明权来辅助当事人进行案件争议焦点的确定，畅通法院与当事人就案件事实及法律问题进行沟通的渠道。

101. 案件争议焦点形成后，法官释明权的作用还进一步扩展到当事人处分权的领域。当原告因没有清楚认识法律关系的性质而提出错误的主张，即对法律关系的认识产生误解时，法官就应当行使释明权来探求原告的真实意思，引导原告作出正确、适当的表述，然后再作出判决。在法官行使释明权后原告发现自己的错误并要求变更诉讼请求的，法院应当按照原告变更后诉讼请求进行裁判；如果原告仍然坚持原来的诉讼标的，则法院应当裁判驳回原告的诉讼请求。

法律观点方面

102. 当法官与当事人有不同的法律观点时，法官不应当对此保持沉默，而应当向当事人说明并尽可能取得共同的理解。

（三）行使释明权的时间及方式

103. 在立案阶段，法院应该告诉当事人起诉的条件，对于当事人不符合起诉条件的应告诉当事人如何补充完整以符合起诉的要求；对于不属于法院主管范围或者是本法院管辖的案件也应该向当事人说明，告知其受理此案件的正确机关或法院；如果案件应按申诉程序处理的，告知其申诉的途径，从而保障当事人的起诉权。在当事人的诉讼请求不明确时，应当让当事人明确其诉讼请求。

104. 在审前准备阶段，法院在此阶段应该告诉当事人举证的范围、举证的时间、向法院申请调查取证的范围、逾期提供证据的法律后果。在进行庭审前交换证据时，要指导当事人及时补充请求或证据材料，以明确争点，使案件纠纷早日得以解决。在专利侵权纠纷中，在向被告送达应诉通知书时，应当告知被告提起专利无效宣告请求的程序和后果。

105. 证据收集阶段法官的释明权。法官应当在恪守法律规定的依职权证据保全和调查取证的条件的同时，对有关当事人适时、主动地行使释明权，对不知要如何举证的当事人或者代理律师给予必要的举证指导和引导；如符合证据保全或者调查取证的申请要求的，可告知当事人有此项权利，主动询问其是否申请法院进行证据保全或者调查取证，再将是否申请法院证据保全或者调查取证的决定权交由当事人。

106. 在证明责任分配问题上，应充分地运用法官释明权。同时，由于证明责任分配实质上是一个纯粹的法律认识问题，因此，法官在这一问题上所做的释明应尽量透彻、明白，以充分引导当事人举证，使得裁判结果尽量接近客观真实。

一是对证据形式效力的释明。在当事人提供的证据不符合法定的形式要件时，如书证只提供复印件，只提供书面证言而未申请证人出庭等，法官应当向当事人进行说明，指明证据应当具有的形式要件，以及证据不符合形式要件的后果。二是对证明标准和继续举证的释明。

由于涉及到对案件事实的最终认定，法官释明的重点应在于就证明标准的法律解释，以及向当事人说明继续提供证据对查明案件事实的帮助，应当尽量避免对现有证据的证明效力作出直接评判。

107. 在庭审阶段，法官应针对具体情况，提醒或启发当事人把不明了的主张予以澄清，把不充足的陈述予以补充，或把不当的声明予以排除，或对根本没提的新诉讼资料，启发他去提供，或启发当事人提出新的事实主张并加以证明。另外，法官还应及时向当事人解释法律，开示自己的法律观点。

108. 在二审阶段，如果法官发现上诉请求不明确的，也可以行使释明权。在当事人提出新证据的情况下，法官也应当按照一审程序中的做法对事实问题进行释明。

109. 在再审阶段，如果法官发现其申请明显不成立的，可向当事人行使释明权，促使其撤回申请。

110. 书面和口头两种。释明权行使的过程应当记载在案件卷宗中。

111. 法院依当事人申请调查取证阶段的释明权。

从保护当事人的角度出发，如果申请人错将调查取证申请提成证据保全申请，而该证据或材料对于案件事实认定有实质性影响的，法官可适当向当事人行使释明权，告知其两种程序的区别以及当事人可以享有的权利，由当事人再次选择，明确其究竟提出的是何种申请，然后再根据当事人明确的申请内容和相应的审查标准进行审查。

112. 依职权调查取证阶段法官的释明权。

在知识产权意识比较落后的地区，出于保护知识产权、做好宣传的目的，在受理知识产权案件的前期，在法院职权行为上采取一定的倾斜态度无可厚非，但一般而言，在知识产权案件中仍应坚持当事人申请原则，在司法审判中可以充分行使法官释明权，告知当事人有申请法院调查取证的权利。

（四）释明权的限制

113. 在行使释明权时，不能违反辩论主义的基本原则，不能超过必要的限度。法院在行使释明权时，不能违反法官中立原则损害当事人在诉讼中的平等地位。

释明不能演化为法官在诉讼中对当事人私权处分的越权干预，也不应使当事人对法官的行为产生合理怀疑，认为偏袒一方当事人而影响裁判公正。因此，法官在行使释明权时，除了极个别情况下可以通过发问的方式来让当事人提供证据外，一般是通过告知的方式向当事人进行阐释，并通过发问的方式让当事人自己作出选择。

114. 法院在行使释明权时，一定要遵循合议制的要求。凡是应当由合议庭研究确定的事项，应当在合议庭进行合议后进行释明。

十二、在先裁判的既判力

（一）“一事不再理”

115. 在涉嫌侵权者提起确认不侵权诉讼后，权利人可以在该诉裁判生效前提出要求赔偿侵权损害的反诉，或者在该案确认不侵权的诉讼请求被驳回后再行提起损害赔偿之诉。

（二）对生效行政裁判所预决事实的审查和采信

证明权利是否存在的在先行政裁判

116. 在先行政裁判判决主文对后诉法院具有绝对拘束力，后诉法院对其确定的知识产权效力不再进行审查，而是以此为后诉案件裁判的基础。

117. 在先行政裁判中对知识产权有效的判决理由可以作为后诉案件中确定知识产权保护范围的依据而在后案中直接引用。

撤销公证文书的在先行政裁判

118. 因公证书内容不真实被控侵权人已就公证文书的效力请求有关国家机关进行救济的情况下，人民法院可以裁定已受理的知识产权侵权诉讼中止审理，待有关国家机关就公证文书的效力做出认定后再恢复审理。

在人民法院因为公证书内容不真实而撤销后，行政裁判确定的事实具有绝对效力，人民法院在后诉侵权案件的审理中，应当排除公证文书的证据效力。

119. 公证书因取证程序违法而被撤销效力后，人民法院可以结合其他证据，审查公证书记载的事实是否客观存在，不能仅因公证书的效力被否定，就轻易否定公证书记载事实的真实性。

关于涉及侵权行为定性的在先行政裁判效力

120. 知识产权行政管理部门在具体行政行为中对被控侵权人行为的定性对人民法院审理知识产权侵权纠纷案件并无预决力，人民法院不能以行政处罚决定作为认定侵权或构成不正当竞争的最终证据，对被告是否构成侵权或不正当竞争还应当围绕当事人的诉讼请求进行全面审查。

在被控侵权人对行政处罚决定以及行政裁判中的侵权行为定性没有异议的情况下，在民事侵权赔偿诉讼中，无须再对是否构成侵权行为进行审理，对侵权行为是否成立可以直接引用行政裁判的认定。

但当被控侵权人对行政处罚决定以及行政裁判中的侵权认定有异议的情况下，由于行政裁判审查的重点在于行政处罚是否具有合法性，而忽略对当事人行为是否构成对相对人权利侵犯的实质审查，且行政诉讼既有仅对行政处罚的程序进行审查，也有对行政处罚的实体认定进行审查，或者二者兼而有之的情形，因此即使在先的行政裁判维持了行政处罚决定中的侵权认定，在知识产权侵权诉讼中，人民法院仍应当按照知识产权侵权的构成要件，独立判断被告的行为是否构成侵权，而不因行政裁判维持了行政处罚决定的侵权认定而当然认定被控侵权人的行为构成侵权。

121. 涉及侵权事实认定的在先行政裁判

如果行政裁判书维持了行政处罚决定中有关被告侵权期间和非法获利数额的，或者认定了被告侵权期间和侵权产品数量，或者认定了被告的侵权期间和非法经营额等侵权事实，而民事侵权诉讼亦认定被告的行为构成对原告知识产权权利的侵犯，在原告没有其他证据证明被告存在不同于行政裁判已认定的其他侵权行为的情况下，在计算赔偿数额时，可以行政裁判载明的非法获利作为赔偿数额，或者以非法经营额或侵权产品数量推算出的获利额作为赔偿依据，但被告有相反证据予以推翻的除外。

122. 涉及侵权责任的在先行政裁判

民事诉讼中的责令停止侵权是民事责任的一种表现形式，而行政处罚决定中的责令停止侵权则是相对人承担的行政责任，两者的性质存在明显区别，即使行政诉讼维持了行政处罚决定，在民事诉讼中仍应当判决被控侵权人承担停止侵权的民事责任。

行政处罚程序中的行政决定及行政诉讼裁决对在后民事诉讼的影响

123. 行政机关已对涉嫌侵权行为介入调查但尚未作出最终的处罚决定时，当事人向法院提起确认不侵权之诉的，法院应予受理。

涉嫌侵权行为已为行政机关处罚，但当事人尚未提起行政复议或者行政诉讼时，若行政处罚相对人向法院提起民事不侵权之诉的，原则上法院应不予受理，除非当事人能够提出足够的新证据推翻原行政决定。

在后诉民事诉讼中，对行政处罚程序中的行政决定，由于其未经人民法院判决确认，因此只能作为国家机关依职权制作的公文书证，从诉讼证据效力来看，其证明力一般大于其他书证，但对在后民事判决不产生既判力意义上的效果。

当事人已就行政处罚决定提起行政诉讼的。行政程序和行政诉讼解决的是侵权行为的认定及行政责任的负担，权利人在行政诉讼之外可以另行提起民事诉讼要求赔偿。同样，由于民事诉讼中无法审查行政处罚中的行政责任问题，使得具体行政行为的相对人仍然必须通过行政途径寻求相应的救济。

行政知识产权案件由中级以上法院管辖更符合现实的需要。

确权程序中的行政决定及行政诉讼判决对在后民事诉讼的影响

124. 在当前知识产权授权程序未予简化，行政机关工作效率未得到有效提高的情况下，知识产权民事侵权诉讼只能等待行政授权程序的终结。权利人在其权利存在不确定因素、未得到最终确认的情况下，应当承担民事诉讼周期较长造成的不利后果。

（三）对生效刑事裁判所预决事实的审查和采信

125. 在知识产权民事审判中，在先刑事判决的效力仅是相对的，是否构成侵权以及是否应当承担赔偿责任依然应从民事诉讼的角度进行考察，要由审理本案的法官根据民事诉讼中的证据作出事实认定。综合来看，刑事判决在知识产权民事诉讼中的拘束力具有很大的相对性。

126. 把握的原则：后诉法院如发现前诉刑事判决认定事实有明显、重大瑕疵或明显违反程序，或者当事人提出证据足以推翻原判决认定的事实，并影响案件定性及裁判结果的，一味坚持在先刑事判决对事实的认定及既判力显然不可取，应通过审判监督程序予以撤销。

127. 商业秘密是否存在的事实，应当严格适用民事证明标准；赔偿损失的认定，应当适用民事赔偿标准；民事判决最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致时，后诉法院可以直接做出侵权认定，而无须等待先诉的刑事判决被撤销后再对民事案件做出判决；如果后诉的民事判决与在先刑事判决认定相矛盾，而在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序，对错误的在先刑事判决予以纠正。

128. 尽管《证据规定》第九条将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实” 列为当事人的免证事由，但本着实事求是和公平诚信的原则，如果在先刑事判决对商业秘密的认定存在明显问题，仍应要求原告继续就商业秘密的构成承担证明责任，不能因在先刑事判决的存在而当然免除其证明责任。

（四）对生效民事裁判所预决事实的审查和采信

129. 在先裁判对当事人诉权的拘束力

在先民事裁判所预决事实对后诉案件并不当然具有拘束力。

判决“停止侵权”后当事人再行起诉的案件，应当区分当事人请求人民法院裁判的行为时已经为在先裁判所解决的纠纷，还是在判决停止侵权后继续实施的侵权行为。

以不同案由另行起诉的案件，人民法院要根据当事人指控的侵权行为侵犯的具体知识产权客体，按照各自的构成要件分别审查具体的被控侵权行为是否成立。

多次将生产者和销售者作为普通共同被告起诉的案件，除生产者和销售者属于共同侵权外，该类共同诉讼属于普通共同诉讼。

（五）刑事诉讼与行政诉讼之间的既判力

130. 根据“一事不二罚”的原则，在国家公权力已经介入一次的情况下，没有必要再通过行政处罚介入第二次。如果某一侵权行为已为行政机关行政处罚、但尚未进入行政诉讼途径，而该侵权后果已达到刑事处罚标准，应具体问题具体分析。

如果先审理的是行政诉讼，法院裁决维持原行政处罚决定，但行政诉讼证明标准非刑事诉讼的“排除一切合理怀疑”，因此与民事判决一样，行政裁决也不能当然对刑事判决产生既判力。如果先审理的是刑事诉讼，刑事判决在理论上可以对在后行政裁决产生既判力。然而，由于行政诉讼还要对行政处罚作出的程序进行审查，因此在实践中法院有可能基于行政处罚程序的违法而作出撤销行政处罚决定的判决，这样的结果与确认刑事判决的既判力是并不矛盾的。

（六）法院调解的既判力

131. 我国法院调解仍具有既判力，但受到限制，不允许主观范围和客观范围的扩张。

（七）外国民事判决的既判力

132. 由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不很具体，对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定；另一方面，由于外国判决被承认后，人民法院将作出裁定，所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。有相反证据足以推翻的除外。