知识产权专家评论

完善知识产权司法保护体系建设及法律中介服务的规范

——努力使上海成为全国知识产权保护最有成效的地方

蒋志培 博士，教授，高级顾问，最高法院原知识产权庭庭庭长

上海市知识产权的保护一直走在全国各地方保护的前列，早在2004年9月，上海市政府就在全国率先颁布了国内第一个知识产权战略——《上海知识产权战略纲要（2004—2010）》。四年多来，上海市有关部门努力推动纲要的指导性作用，加强贯彻落实上海知识产权战略，并取得了显著成效。2008年6月5日，国务院通过了《国家知识产权战略纲要》，提出了到2020年把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家的总体目标。2009年3月30日，最高人民法院又颁布了《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，以此为契机，根据上海国际大都市和重要金融中心等定位，建议上海市可重新审视其地方知识产权发展战略全景，综合国家知识产权发展的指导思想和战略目标，抓住主要矛盾重点突破，解决最突出的一些问题，将战略措施全面落实到实处，努力为国家科技创新、品牌建设和文化市场繁荣提供最出色的知识产权法制环境，使上海成为全国知识产权保护最有力、最公正、最透明和最有成效，在国际富有盛名的大都市之一。

本文中，笔者将主要从司法保护体系的建设和完善以及以律师为首的法律中介服务机构的发展角度发表一些个人看法，供参考。（2011年10月）

一. 努力建设全国最完善的知识产权司法保护体系

1. 提高司法公正度

为了将国家的法律落到实处，必然要求司法者公正、公平、权威、高效地严格按照一定法律程序和制度实施法律，才能满足社会公众的需要。司法公正要求司法者位置居中，在程序上不偏不倚地依照国家实体法律进行中立裁判，才能充分体现立法思想，才能按照全体人民的意志调整和规范形形色色、各种复杂的社会关系。这是司法工作的基石，不可动摇，并须不断提高的司法正义要求，是人民群众对法律建立信心，以法律保护自己权益的前提。提高司法的公正度，在发挥法院主导审判活动的前提下，需要在以下几个业务技术层面进一步努力：

（一）（控）诉辩评价中立。当事人诉什么，相对方作怎样的辩论，对其深度、广度，法官不可以任意作缩小或扩张性解释，更不能任意地作出补舍，主观地推延所主张的事实和理由并作为裁判的对象；（二）证据固定、准入中立。当事人自愿提供什么证据，提供多少证据主要由当事人自己决定，法官避免按自己的理解要求当事人必须提供什么证据以对其诉辩主张有利；（三）争议焦点总结中立。庭审或裁判时，对当事人双方争议的焦点问题及拟裁判的问题总结应严格限于当事人诉辩主张，不得任意发挥，以免有诱导嫌疑或损害当事人自主处分的权利；（四）认定事实定性中立。案件事实到确认法律关系中的法律事实必须紧扣当事人诉辩主张的法律性质，如不得将侵权不适当地定性为合同纠纷而影响实体权利的确立；（五）法律适用中立，即法律选择应围绕当事人争议的焦点，要解决的问题，避免法律适用片面，形成脱离原则偏袒一方的后果；（六）司法文书措词中立，即中性用词，避免使用带有个人情感色彩的词汇，而伤害相关当事人的感情，等等。

2. 增加司法透明度

思考民众认为“打官司”难的原因是什么？为什么一些人总缺少对法律的信心？不少人法律知识缺乏，有的根本不了解法律，不清楚我们的司法机关是怎样运作的，说明我们司法仍然有些环节不透明或者需要进一步增加透明度，增加与公众的联系。增加司法的透明度，笔者认为至少可以考虑以下几方面：（一）坚持审判公开的原则，创造公开审判的便利条件，及时妥善的安排旁听工作，不能因为一些主观原因进行推托，更不能通过一些不合理的条件，限制群众旁听的权利；（二）完善听证制度，拓展以往审判公开的内容和范围，增强公开性及公信力，特别是对于涉及复杂技术问题、需要组织鉴定的知识产权案件，应力求在鉴定过程中组织由鉴定专家和双方当事人参与的技术听证会，以确定双方当事人认可的鉴定主题、鉴定方法和鉴定程序；（三）审判结果更加透明化，对判决文书的公开要及时完整，避免担心出丑挑选文书公开的做法，各法院都应该通过建立判决文书公开网站等途径，方便民众的查阅（对法律文书的私人信息可以作适当处理）；（四）加强司法部门与社会公众和相关诉讼法律服务业的沟通，重视并及时解决出现的问题。

3. 加强司法便民程度

司法便民工作的开展是司法为民的重要体现。目前我们的一些便民工作还不到位，群众对某些司法工作环节的神秘感和不信任感还很强，从立案、举证、庭审、合议，到调解、判决、执行，各个环节的工作开展都需要充分体现以人为本、以民为本。要向当事人解释清楚，态度友善，分工明确，业务过硬，结果公正，做到不推托、不含糊、不偏袒。

2009年3月10日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于进一步加强司法便民工作的若干意见》（“《意见》”），这对司法便民工作的开展和规范进行了指导。《意见》中提到的十七项建议都值得借鉴。对于客观上不难实现的要求，就应当尽全力去实现，拉近百姓与法的距离。

4. 促进各部门协作配合

司法各部门各自开展的工作很火热，但是各部门间的协调与配合常受到忽略，缺乏“一盘棋”的整体思想。对知识产权民事、刑事和行政司法保护程序的衔接与配合上，要更加协调顺畅、配合有力。在打击假冒伪劣盗版的行政执法和刑事案件办案时获取的证据，应当许可和支持在民事诉讼程序中使用，特别在权利人获取损害赔偿上使用。在刑事案件中罚金刑的适用与相同案件民事诉讼赔偿的法律适用相协调，应当充分考虑弥补受害者损害赔偿优先的原则。提高各部门间的协作配合必然对司法公正、高效带来事半功倍的效果，对此，上海市政府及司法部门可以考虑制定合理的规定进行适合本地域范围的协调整合。

5. 注重发挥多渠道的事实认定方法

知识产权的司法审判工作经常涉及到一些专业知识的事实认定，为准确确定权利保护范围，判断侵权行为，需要注重发挥人民陪审员、专家证人和专家咨询、技术鉴定的作用。同时还需要注意规范上述专业人员的司法协助作用，仅可以对事实认定产生作用，并且对于委托方的审查及材料提交等方面都应当作进一步的规范。尊重事实，避免单方的片面鉴定。目前，我国关于知识产权诉讼中的陪审员、鉴定人等专业辅助人员的任职资格、选任方式没有明确的法律规定，上海市可以在这方面试点，率先作出准则和规范。

6. 大力推进人才培养工作的建设

推进人才培养工作的建设，选拔专业知识过硬并且综合素质较高的法律工作者是司法建设的重要方面。鉴于知识产权案件审判的专业性强，领域前沿，对审判人才的要求较高，应当注意从精通法律、外语基础较好、具有理工专业背景和一定专业工作经验的人员中选拔、培养知识产权法官，有效缓解案件持续增长与专业审判力量相对不足的矛盾。

另外，上海作为全国首家推出知识产权本科专业的教育领先城市，应该继续发挥扩大这种教学投入，合理调整课程设置和教师配备，培养懂技术、懂法律的复合型知识产权人才，并且不仅在高等教育上加大投入，还应重视对职业学校中的知识产权教育、企业内部的知识产权培训以及普通民众的普及性知识产权教育，培养、鼓励和促进人人创新的环境。

二. 努力发展全国最规范的法律中介服务机构

1. 统一规范知识产权律师的市场准入制度

目前我国知识产权法律服务的律师准入规定比较散，也相对较复杂，标准并不统一，而这种不统一实践中不仅没有带来优化配置的好处，反而造成法律中介服务行业的混乱。律师在知识产权法律服务实践中遇到的来自行政管理方面的一些问题，尤其是专利代理、商标代理服务之市场准入中的不合理门槛等问题都值得思考并尽快解决，行政管理机构理应逐渐弱化对律师从事知识产权服务的强行性限制。

（1）考虑放宽律所从事专利代理的限制。目前《专利代理条例》规定，律师事务所开办专利代理业务的，必须有有3名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员。这就限制了专利代理人的代理权限，设置不必要的行政限制，不利于专利代理工作的开展；

（2）明确律师可以从事商标代理服务。有关律师是否属于《商标法实施条例》规定的“商标代理组织”一直存在争议，根据我国《律师法》的规定，律师可以接受非诉讼法律事务当事人委托，提供法律服务。同时，国务院已取消了“商标代理组织审批”和“商标代理人资格核准”这两个行政审批项目，相关规定未禁止律师从事该项业务、也未对提供商标代理服务的主体作出特别要求。因此，应当对律师从事该项业务的权利进行法律保护；

（3）考虑在上海开始试点取消报考专利代理人必须要有理工科大专以上学历的不合理规定。具有理工科背景不应当是从事专利代理服务的充分必要条件，在条件满足和能力允许的情况下，应当允许非理工科背景的律师报考专利代理人资格；

（4）严格限制外国事务所的“隐形作业”，避免其通过设立代表处的方式规避中国法律规定，非法在中国提供以律师名义的法律服务业务，维护我国的司法主权，及中国律师的竞争优势地位。

2. 完善律师的证据调查权利

证据的搜集是诉讼中的重要环节，由于我国目前没有“证据开释”制度，民事案件的证据搜集工作仅能依靠当事人的私力救济，而知识产权案件中涉及技术等方面案件的证据搜集工作很难进行，另外，证据保全及调查令等方面的严格控制又增加了当事人的举证难度。条件苛刻的举证责任倒置及对新证据的宽松规定，都使得当事人在民事诉讼过程中对事实证据等方面的权利存在诸多不确定性。笔者建议在举证责任及新证据问题上进一步探讨解决的途径，同时配合上述工作考虑适当扩大律师的调查取证权利。对于在上海法院系统已经施行的调查令制度，应当予以进一步的调研和完善，明确行政部门应当配合和支持由法院出具给律师的调查令。

3. 适当提高可支持的合理律师费用

知识产权案件由于常涉及专业知识、技术知识，并且考虑到取证的困难程度，律师的作用是不容忽视的。目前民事案件中可支持的合理律师费用普遍比较低，往往与当事人真正的律师费用相差很远。建议提高对合理律师费用的支持，并且对是否将律师费用包括在“法定赔偿”或者“为制止侵权行为所支付的合理费用”之内予以更明确的规定和适用。