蒋志培博士：知识产权司法保护理念的演进与法官对法律适用把握

时间：2017-04-24，出处：中国知识产权司法保护网、中华商标杂志，作者：蒋志培

知识产权司法保护理念的演进与法官对法律适用把握

最高法院知识产权庭前庭长、中国知识产权司法保护网主编蒋志培博士

近年来，党中央、国务院先后在《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》、《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中明确提出实行严格的知识产权保护制度，要求加大知识产权保护力度。“十三五”国家知识产权保护和运用规划也随后公布，提出要牢固树立和贯彻落实创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念、坚持创新引领。

年头岁尾，国务院及国家知识产权局等主管部门连续公布了一系列政策、法规、规章等，部署今后工作，推动知识产权领域理论、制度、文化创新，探索知识产权工作新理念和新模式，厚植知识产权发展新优势，保障创新者的合法权益，培育经济发展新动能。在具体落实上提出按照“对标国际、领跑全国、支撑区域”的要求，采取“工程式建设、体系化推进、项目式管理、责任制落实”的方式推进知识产权强市建设。

最高人民法院也明确提出“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的司法基本政策。要坚持以“坚决下大力气加大知识产权司法保护力度”为核心，全面贯彻中共中央、国务院关于完善产权保护意见的精神，落实四项知识产权司法政策，坚决为创新保驾护航。

这些新政策、法律法规以及新的工作指导思想等，引发、推动了对知识产权司法保护理念新的变化和演进。这是由于国内社会经济发展阶段和国际形势新变动、新挑战所决定的，也是我们不得不在时间紧迫下的选择和应对[1]。其中有哪些理念[2]在变化、演进中，又会在知识产权法律适用微观专业层面产生影响呢？

笔者认为最突出的会有四个，即“激励创新”、“国际视野”、“严格精细”和“包容协调”的理念，会在知识产权司法实践中产生重要作用和影响。

激励创新的理念

创新已经成为当今国家经济发展重要引擎和推动器，知识产权是创新的主要制度载体和引领渠道。从国家对知识产权制度顶层设计到知识产权法院、法庭等专门审判机制重大改革和建设来看，政策法律导向十分清晰，要通过充分保护各个知识产权项下的智慧财产，以激励和保护创新。因而知识产权司法理念首当其冲不可须臾背离的是激励和保护创新。

要真正实现激励创新的目标，切实保证一系列改革政策措施实施落地，在专业微观层面应有以下考虑[3]：

第一、在整体充分保护权利的基础上，进一步体现保护权利内容中的创新因素比例。权利保护范围和强度应与创新高度和成果贡献程度成正比，避免失原则投低或过高的权利保护。

第二、动态分析和把握利益平衡原则。在知识产权纠纷中往往各类主体利益复杂交织，利益主体且具有多重性，既包括智慧财产的创造者，也包括商业经营者以及利益相关的社会公众等。社会经济健康发展和活力离不开各方利益的共同增长和均衡发展。因此，要以动态眼光看待和协调利益平衡。如对涉及网络交易平台及服务提供者专利侵权责任认定，结合互联网环境的特点、操作实践以及平台服务者的认知能力，参考了信息网络传播权保护的“具体知情”、“通知与移除”规则等标准，法院认定平台服务提供者的侵权过错，使其承担与其行为特点、技术水平和认知能力相匹配的审查注意义务和法律责任，实现权利人、网络服务提供者和网络用户各方利益的平衡。

第三、随着经济科技发展，新客体和新利益会不断涌现，司法需要及时给予关注、保护等应有回应。这就要求在司法实践中要处理好权利法定性和开放性关系。既要恪守知识产权法定原则，又要在不违反立法精神前提下，善于利用法律兜底性规定、原则条款等，及时保护新客体或新权益。比如法院对体育赛事节目转播的保护，由于对体育赛事节目的法律属性和网络转播的性质缺乏明确具体规定，所以在审判实践中，通过开拓性司法裁判来实现对体育赛事节目保护。有的肯定赛事节目画面构成画面作品，援引著作权法第十条的兜底规定予以保护，有的根据反不正当竞争法第二条原则条款予以保护。这些个案都体现司法对激励创新、保护公平竞争司法理念。

国际视野理念

坚持开放共享，仍旧是国内发展内在需要和国际发展主流的体现。因而统筹国内国际两个发展大局，加强内外联动，增加公共产品、服务有效供给，强化知识产权基础信息互联互通和传播利用，参与推动国际知识产权制度向普惠包容、平衡有效的方向发展，提升本国国际影响力和竞争力，仍旧是社会经济发展的基础和方向。平等保护本国和外国及其企业等当事人的在华正当权益，是社会基本经济制度的重要一环。向内与美国等其它国家等双边、多边关系调整与发展，仍旧是国内发展的重要支撑；对外一带一路的国际发展布局，更不能不借鉴国际规则和经验，秉持开放共享的方针。在进一步要改革开放共享的形势下，知识产权案件审判和法律适用没有国际视野是不可想象的。

严格精细理念

严格精细理念，强调司法、执法要严格依照法律规定办事，法律绝不是可有可无的玩物。严格要依法，不但要适用法律机制、适用程序严格，也要深入到实体法律适用的深层，将立法精神落到实处。因而粗放、轻率、任意都应将被摒弃，且随着立法的完善和精细越来越要求法律适用精细。

从最高法院知识产权庭的导向来看，严格精细知识产权保护需要两个配套机制[4]：第一，建立及时有效的司法临时保护机制。临时保护制度，包括诉前证据保全、行为保全、财产保全等。要充分发挥行为保全制度功能，提高司法救济及时性和有效性。2015年中国法院十大知识产权案件：暴雪公司与七游公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，涉及“魔兽世界”网络游戏知识产权的保护。网络游戏具有生命周期短、传播速度快、范围广，侵权对权利人造成的损害难以计算和量化，并关系众多游戏玩家利益等特点，在权利人提出诉中禁令申请并提供足额担保情况下，法院重点审查原告胜诉可能性及可能受到难以弥补损害等法律条件，及时发出禁令，并采取了禁令期间不影响为游戏玩家提供余额查询及退费服务等方式，兼顾各方当事人的利益。目前，最高法院起草中的“行为保全的司法解释”，将体现互联网环境下对司法保护及时性的需求，该司法解释估计今年上半年将提交最高法院审判委员会讨论[5]。

又如在“中国好声音”诉前行为保全案中，在严格审查申请人胜诉可能性及不立即采取保全措施将使申请人合法权益遭受难以弥补损害的基础上，首次作出诉前行为保全裁定；在涉ATM机诉前证据保全案中，首次作出诉前证据保全裁定；在涉及奥多比软件著作权侵权案件中，对被告经营场所内近500台电脑复制、安装涉案软件的情况及时进行证据保全等。

第二，建立符合知识产权市场价值的损害赔偿机制。“赔偿少”已成为制约知识产权保护力度最大瓶颈。为此，最高法院特别强调：“侵权损害赔偿必须充分反映和实现该知识产权的真实市场价值，要探索完善科学合理的损害赔偿计算机制”。为此最高法院在广州知识产权法院设立了“知识产权市场价值研究中心”，目的是要在知识产权市场价值评估和损害赔偿计算方法选择等方面有所创新[6]。所谓“真实的市场价值”在侵权者坐大的情况下，还应包括常常被忽略的挤占权利人市场和潜在市场份额的损失。

北京知识产权法院提出要使司法变得“有牙齿”，大幅提升侵犯知识产权的赔偿力度。这必然带来适用法律的变化，一是提升法律适用水平，用足用好法律手段，以市场价值作为最佳参照系，客观全面考虑权利人损失范围，探索细化损害赔偿计算规则，确保权利人获得充分、符合市场规律的损害赔偿。二是深入评估侵权惩治力度与效果，加大侵权成本，尤其是加重对恶意侵权、重复侵权等行为的制裁力度，发挥标杆案件的震慑作用。三是正确认识诉讼代理服务，鼓励高水平的代理行为和良性竞争，在合理支出的计算方面既要肯定律师服务的市场价值，又要遏制滥用诉权的不当行为，最终保障当事人和社会公众利益[7]。

比如2015年，北京知识产权院的平均判赔数额达45万元。2016年据不完全统计，专利侵权案件平均赔偿数额为141万元，商标侵权案件平均赔偿数额为165万元，著作权侵权案件平均赔偿数额为45.8万元。在“美孚”商标侵权案中，全额支持原告450万元的赔偿请求；在“墙锢”商标侵权案中，全额支持原告1000万元的赔偿请求；在U盾专利侵权案中，全额支持原告4900万元的赔偿请求，并首次以计时收费方式支持了原告所主张的100万元律师费。在“紫玉”商标侵权上诉案中，将一审法院确定的100万元赔偿数额提升至法定最高的300万元；在涉书生公司系列侵犯著作权上诉案中，按照稿酬标准上限300元/千字确定侵权赔偿数额，相比于一审赔偿数额大幅提升[8]。

在严格精细方面，还体现在适用证据规则探索证据挖掘上。如北京知识产权法院，结合知识产权无形性、侵权行为隐蔽性等客观实际，适当降低举证难度，灵活运用举证转移、举证妨害等证据规则，避免机械适用“谁主张、谁举证”原则，切实减轻当事人举证负担。他们进而探索现有程序法框架下的证据挖掘制度，鼓励双方在律师的帮助和指导下进行证据开示，鼓励当事人提出有益的证据线索，挖掘认定案件事实所必要的关键证据，赋予当事人披露相关事实和证据的义务[9]。例如在U盾专利侵权案、“墙锢”商标侵权案中，在经释明后被告仍拒不提供其侵权获利的关键证据，已经构成举证妨碍，法院即结合在案证据全额支持了原告的赔偿请求；在一起计算机软件著作权侵权案中，法院作出首例要求被告限期提交证据的民事裁定等等[10]。

对提供伪证、虚假陈述、故意逾期举证、毁损证据、妨碍证人作证等不诚信诉讼行为，依法给予程序和实体制裁。在“家家JIAJIA及图”商标行政案中，首次在行政诉讼中对当事人提供伪证妨碍诉讼的行为，以法定最高限额1万元予以处罚；对有的拒不履行法院生效保全裁定的当事人处以法定最高限额一百万元的罚款[11]。

在适用实体法律当中，贯彻遵循裁判先例原则精确判定当事人的权利义务。例如在"Sinok"商标行政案中，遵循了先例“SCALEXTRIC”商标案的裁判标准，将来料加工并销往海外行为认定为“商标使用”从而做出不属于三年不使用情形，发挥了对出口贸易企业知识产权保护作用；在“运动传感器”专利行政案中，遵循最高法院先例裁判中的标准，对“明显实质性缺陷”的情形予以严格限定，确保了上下级法院之间裁判标准的统一，并对专利行政机关正确履职发挥了有效的指引作用；在“飘柔”商标行政案中，遵循北京高院先例裁判和“举重以明轻”的逻辑，将依字面理解仅适用于已注册商标无效宣告情形的《商标法》第四十四条第一款，同样适用于商标申请注册阶段，认定不具有使用意图而大量申请与他人知名商标相近商标的行为，属于上述条款所规定的“不正当手段”，坚决遏制恶意抢注行为；在涉及互联网机顶盒著作权侵权案中，系统梳理了各级法院在不同案件中提出的“服务器标准”与“用户感知标准”等侵权认定司法观点的发展变迁，并在此基础上形成裁判，既是详实的调研报告，又有充分的论理[12]。这些都体现了司法实践中实体法律适用越来越严格、精细的趋势。

北京知识产权法院在司法改革中，对审判工作明确提出“无争议不听审”“凡诉必审”“凡争必判”“未审勿判”四方面要求，即对于当事人无争议的事实和法律问题，法官可以直接予以确认，但对当事人有争议的事实和法律问题不能遗漏，必须开庭进行审理。经过庭审的事实和法律问题必须在判决中予以回应，且仅应针对经过庭审的事实和法律问题作出裁判，不得将未经庭审的内容写入裁判文书，保证当事人的诉辩主张在庭审与裁判中得到一一审理与回应，解决司法实践中存在的诉、审、判脱节问题[13]。在诉讼中法官的这些具体理念的变化和诉讼程序各个环节中的深层次改革措施，显示了作为全国司法改革的广度和深度，表明已经取得了明显的进展。

在最高法院的推动下，各级法院案例指导工作普遍得到发展，特别在知识产权审判领域。最高法院主管知识产权审判工作的副院长陶凯元大法官强调，知识产权案例指导制度的功用在于，通过建立知识产权案例指导制度促进司法尺度的统一，增强司法裁判的可预见性。发挥司法保护知识产权的主导作用，需要有统一、稳定、明确的司法标准，需要有司法经验、司法智慧的长期积累，更需要整个法律共同体的共同参与。要以知识产权案例指导制度为抓手，不断推动知识产权法律共同体建设[14]。

包容协调理念

包容协调，有系统宏观层面上的包容协调，也有案件审判法律适用中理念的包容协调。知识产权本身就是一个很复杂的系统，它又与他系统组合成为更大系统。只有相关系统间的沟通交换顺畅，才能组合形成为更大的系统以致形成紧密配合的全局发展顺畅。故而要宏观层面的包容协调理念，要加强知识产权工作统筹，推进知识产权与产业、科技、环保、金融、贸易以及军民融合等政策的衔接。强调做好分类指导和区域布局，坚持总体提升与重点突破相结合，推动知识产权事业全面、协调、可持续发展。在司法审判系统内，也要进一步优化资源配置，提升涉产权包括知识产权保护案件审判的专业性和公信力。对法律适用难度较大的涉产权民刑交叉、民行交叉案件，统筹审判资源，组成民刑、民行综合合议庭，确保理清法律关系、准确适用法律。最高法院也强调要充分发挥北京、上海、广州知识产权法院的示范、引领作用，加快知识产权派出法庭建设，探索设立知识产权上诉法院[15]，完善知识产权审判工作体制机制。在审判机制上，要推动知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”，提高知识产权司法保护的整体效能。要落实京津冀知识产权技术类案件集中管辖，合理布局全国法院知识产权案件管辖，提升知识产权司法保护水平。

在互联网成为信息社会重要基础设施的情况下，多种利益相关者在系统中共生共存。在共容的大系统中，失去包容与协调就不能形成合力。司法保护是知识产权保护重要子系统之一，其补偿与惩罚功能最为突出；但从全局来看，仍仅为大系统中的一个功能突出的支系统。

在知识产权纠纷个案法律适用规则选择时，也有包容协调问题。比如有的法官主张，选择利益“最大容忍度”规则。在法律适用不同规则选择难以取舍时，优先选择对于各方主体利益有最大容忍度和包容度的规则。例如在百度诉360插标案件中，最高法院实质肯定了最小特权原则：即安全软件的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提[16]。这种限制，能保障安全软件实现其功能，又能尽量少地干扰他人软件运行，兼顾了各方的合法权益。

在国际、国内经济发展都面临挑战情况下，知识产权事业应当发挥更大的作用。在知识产权创造、管理、使用和保护等方面，都还有一些理念也会发生变革演进。此文仅为抛砖引玉，错误之处请读者指正。

[1]这些新变动、新挑战及选择和应对，在一些文件、文章等中早有论述，本文拟仅对知识产权司法保护主要的理念总结描述，其他在此不做赘述。

[2]关于知识产权司法保护的理念不少学者和法官等都有颇具价值的讨论，最高法院知产庭副庭长王闯先生结合涉及网络纠纷曾提出司法者的5个理念即是具有代表性观点。

[3]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4574

[4]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4574

[5]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4574

[6]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4574

[7]见宿迟：北京知识产权法院两周年工作情况通报。http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[8]见北京知识产权法院院长宿迟《北京知识产权法院两周年工作情况通报》http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[9]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[10]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[11]http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[12]见http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[13]见http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4592

[14]见陶凯元强调:立足案例应用构建中国特色知识产权案例指导制度，http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4517

[15]见最高法院陶凯元副院长《探索建立国家层面知识产权上诉法院》，http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4605

[16]最高法院知识产权审判庭副庭长王闯先生在2016年一次专业演讲中首次提到，http://www.chinaiprlaw.cn/index.phpid=4574。