冯晓青： “我不是药神” 北京捷适公司侵犯商业秘密案“秘密”难觅

《我不是药神》直指现实，真实感人。影片中反映的知识产权与商业秘密保护问题在我国越来越受到关注，其原型“陆勇案”背后的法律问题也引发热议。法律不仅要保护正当权益，更要防止被恶意滥用，“商业秘密”不能沦为恶意竞争和蓄意构陷的工具。

据统计，2013年至2017年，全国法院审结的侵犯商业秘密民事纠纷案件610起，刑事案件198起。商业秘密往往决定了一个企业的发展甚至存亡，企业要在保护自有知识产权的同时，更要防范被竞争对手以侵犯商业秘密为由诉诸法庭。那么“商业秘密”到底谁说了算？记者就此问题专门采访了我国知识产权法专家冯晓青教授。

（冯晓青：中国政法大学知识产权法研究所所长、教授、博士生导师、中国知识产权法学研究会副会长、最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员、最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地学术委员会委员）
冯教授阐述：商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”，而受法律保护的商业秘密必须具备“非公知性（秘密性）、商业价值性和保密性”三个要件，缺一不可。侵害商业秘密行为表现为：“非法获取，非法披露，非法使用，或者是允许他人违法使用”。

冯教授指出，商业秘密侵权纠纷案件的审理比一般案件复杂。他以前不久发生的北京捷适公司为被告的侵犯商业秘密纠纷案为例，向我们介绍了构成商业秘密的必要条件，以及此案件在法院审理过程及判决结果中存在的诸多疑点。

“谜”未解? 当事人竟遭刑事指控

此案中，北京捷适公司原是青岛捷适公司的全资子公司，后依据股东签订的《合作协议》进行重组，并获得青岛捷适公司相关产品的全部专利和技术，而后却因为市场竞争，无端遭到青岛捷适以侵犯商业秘密为由的诉讼。北京捷适公司在民事审理中遭遇连败，案件性质也在神秘力量的推动下变成刑事案件，其核心技术员工已被拘留，而公司法人也面临被拘留的风险，公司正面临巨大危机。

然而，冯教授通过研究北京捷适案后十分震惊，该案审理过程中不仅对奠定双方权属关系的《合作协议》白纸黑字视而不见，而且自始至终未明确秘密性这一法定要件：一审法院直接以同一性等同于秘密性，二审法院认定北京捷适就涉案标的秘密性问题申请进行司法鉴定的主张缺乏事实和法律依据，而再审法院基于就非公知性（即秘密性）问题重新鉴定“耗时较长，往往造成诉讼拖延，鉴定程序不宜轻易重复启动”等为由驳回再审申请，涉案“商业秘密”是否成立至今仍是一个谜。

针对此问题，冯教授认为：查明和认定涉案标的是否具备秘密性，这是任何商业秘密侵权乃至刑事案件必须首先解决的根本性问题。为此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007年2月1日起施行)第十四条明确规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件等负举证责任。因此，对原告而言，提供商业秘密符合秘密性等法定条件的事实和证据是其义务和责任；相应地，对被告而言，提供破坏秘密性要件的证据和鉴定主张是其权利，该权利不容被剥夺。但令人不解的是，三级法院均未要求原告承担最高人民法院司法解释规定的法定的举证责任，甚至均未引述法律和司法解释规定的商业秘密的基本定义和法定要件，却在不同审级中对被告就秘密性问题进行鉴定的主张和要求不予认可，更没有对被告提出的破坏涉案标的秘密性的客观证据进行评判和认定。上述法院如此认定难谓正常。基于此，冯教授对该案民事部分未明确涉案标的秘密性的前提下认定被告侵害商业秘密的判决结果感到十分困惑，并表示强烈异议。此外，他对该案审理程序（如二审符合开庭审理规定但未开庭审理）以及是否造成直接经济损失以至于构成刑事犯罪的必要条件等诸多关键细节都提出了疑问。

民转刑? 要警惕刑法变成工具被滥用

北京理工大学法学院徐昕教授认为，企业竞争往往是非常残酷的，涉及商业秘密的纠纷往往上升到生死存亡的层面。他同样以北京捷适公司案件为例，认为商业秘密刑事案件和民事案件不同，其强调证据确凿和疑罪从无。他认为根据疑罪从无原则，在该案中，仅被告提供了由具有合法资质的司法鉴定机构按照合法程序作出的原告主张的商业秘密不具备秘密性的司法鉴定作为证据，即可以否认被告构成商业秘密犯罪。他还认为，商业秘密侵权案件法院判决被告赔偿金额，并不等于可以仅以此直接作为被告构成商业秘密犯罪的依据。根据司法解释的规定，直接经济损失必须达到50万以上才可以追究刑事责任。而在此案一审二审中，没有证据证明原告有损失或者被告获利，法官运用自由裁量权判决100万经济损失是存有疑议的，单单从证据确凿这点来看，刑事案件的定性就不能成立。

历史经验告诉我们，刑法对民事权利的过度干预，会造成民事与刑事的双重、过度救济，也会引诱民事权利人利用刑事手段恶意打击竞争对手、不当干预市场竞争。

新环境? 支持保护企业家政策需要落地生根

以习近平同志为核心的党中央高度重视企业家队伍建设，2017年9月，中共中央 国务院下发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神 更好发挥企业家作用的意见》，要求着力营造法治、透明、公平的体制政策环境和社会舆论环境，保护企业家精神，支持企业家专心创新创业，使企业家安心经营、放心投资。

2018年1月，最高人民法院下发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，通知提出人民法院作为审判机关，在依法平等保护企业家合法权益、营造企业家创新创业良好法治环境方面负有重要责任，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，依法保护企业家人身财产权利，要求各级人民法院加大对虚假诉讼和恶意诉讼的审查力度，对于构成虚假诉讼和恶意诉讼的，要依法裁定不予受理；已经立案的，裁定驳回起诉，并依法进行制裁；对于构成犯罪的，要依法追究刑事责任。

时任最高人民检察院检察长曹建明在十二届全国人大常委会上提出“要坚持宽严相济，慎重逮捕涉嫌犯罪的企业管理者、关键岗位人员和科技人员，防止案件办了、企业垮了，防止因执法办案不当加剧企业生产经营困难，不轻易查封企业账册，不轻易扣押企业财物”。

是否构成“商业秘密”不能由利益集团主观决定，必须严格依据法定要件进行判断。正如冯晓青教授指出的：知识产权法律制度是一种权利保护和权利限制的平衡机制，其保护的知识产权具有合法的权利边界，在合法的边界范围内应予以充分有效的保护；但是，超越权利边界范围主张权利，会构成权利滥用，直至损害他人合法权益和社会公众利益。以商业秘密侵权纠纷乃至刑事案件为例，如果司法机关在未查实和认定原告（或者刑事案件受害人）所主张的商业秘密具有秘密性的前提下直接认定或者判决被告侵害商业秘密成立，就无疑属于典型的认定事实不清，而在认定事实不清的前提下根本无法确立商业秘密保护的合法边界。因此，为了保护企业和企业家合法权益以及确立公平竞争的创新环境，对于认定事实不清的商业秘密案件应当给予被告公正的法律救济。

冯晓青教授最后指出：在我国进入中国特色社会主义现代化建设以及迈向社会主义法治国家的新时代，尤其需要强化“以事实为根据、以法律为准绳”的社会主义法治之根本原则。在商业秘密侵权纠纷案乃至刑事案件中，上述法治之根本原则就要求，必须事先查明和认定原告主张的标的是否在客观上属于商业秘密，同时必须根据法律和司法解释关于受法律保护的商业秘密具备秘密性等法定构成要件的规定，予以综合认定。如果人民法院审理一个商业秘密侵权纠纷案件，既不审查原告主张的标的是否具有秘密性，也不按照法律和司法解释的规定要求原告承担涉案标的符合秘密性等法定要件负举证责任，而是直接默认原告主张的标的具有秘密性并认定被告构成侵害商业秘密，就会造成冤假错案，严重违背上述我国社会主义法治根本原则。在新环境下，支持保护企业家合法权益的政策需要落地生根，因此，对于这类个案的处理同样需要特别强调查明商业秘密之秘密性是否存在以及严格按照法律和司法解释规定的条件依法、公正地处理，防止冤假错案发生，特别是防止将民事纠纷案件在认定事实不清的前提下刑事化。