从“美颜相机”案看商标通过使用获得显著性

2018-01-16付冶，万慧达知识产权

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给APP软件取名本身就是一件很有意思的事，想必市场上流行的商标起名大法“30字口诀+10大学派取名法+3个friendly”大家已经有所耳闻，本文要讲的“美颜相机”商标即采用了“美”字口诀。

厦门美图网科技有限公司的产品基本围绕着“变美”取名，也符合APP软件取名标准“产品功能性和辨识度之间的平衡”，例如美图秀秀（）、美颜相机（）、美拍（）、美图手机等。众所周知，Angelababy担任“美颜相机”品牌的首席颜值官，以健康的形象、精致的气质、优雅的风范，完美诠释了“美”的品牌核心。“美颜相机”凭借极致的美颜效果赢得了上亿用户亲睐，其中不乏大批的明星用户，如何炅、杨幂、唐嫣、李小璐、胡静、秦岚、马天宇、宁桓宇、海清等明星都是美颜相机的忠实粉丝，宁桓宇甚至还以发烧友的身份传授美颜相机的使用秘笈。小编想，拥有了“美颜相机”这个美丽神器，在网上浪的时候就可以美得不要不要的。

“美颜相机”是美图公司在“美图秀秀”移动端用户获得巨大成功后推出的一款新产品，也是首款专为前置摄像头打造的自拍App，主要针对自动美颜和即拍即分享，无需手动处理。“美颜相机”首创自动美肌、智能美型功能，根据自拍者的不同情况，拍照瞬间就能智能瘦脸、美白、放大眼睛，不管是前置还是后置，处理后的效果都不错，画质看起来也很清晰。除此外，“美颜相机”针对自拍设计的“延时三秒”拍摄功能，及拍照时blingbilng的魔法音效都为这款自拍应用加分部分，满足年轻人爱美的心理需求，并且独特的设计也更能吸引年轻人目光。

根据速途研究院发布的数据，“美图秀秀”以17.7亿累计下载量、“美颜相机”以10.9亿累计下载量分别位列国内2017年拍照修图应用市场前两名，获得市场的充分认可。“美图秀秀”商标已在2016年被认定为第9类“已录制的计算机程序（程序）、计算机程序（可下载软件）、电脑软件（录制好的）”商品上的驰名商标，而“美颜相机”商标则在第9类“可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）”等商品上获得注册。

“美颜相机”商标获得注册的道路也是相当坎坷，小编重点给大家解读一下“美颜相机”商标成功获得注册的秘密，它的成功上位可为诸多互联网企业经常遇到的“如何通过使用克服商标缺乏显著性的问题”提供指引和参考。

案情简介：

“美颜相机”商标在第9类“可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）”等商品项目上的注册申请，曾先后多次被商标局分别以商标缺乏显著性、带有欺骗性、容易使得公众对商品的质量等特点产生误认为由，驳回了申请商标在全部商品项目上的注册申请。最近一次的驳回理由为：申请商标使用在指定商品上仅仅直接表示该商品的功能等特点，不宜作为商标注册。

万慧达北翔团队仔细研究了案情，根据美图公司提供的数据资料，结合多年来代理经验制定了应对策略，重点分析和论证“美颜相机”商标经过长期宣传使用在第9类“可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、已录制的计算机程序（程序）”等商品上已经具有极高的知名度和影响力，具备商标应有的显著性应当获得注册。同时，提交了大量商标宣传使用证据材料，包括第三方研究机构艾瑞咨询集团（iResearch）出具的行业排名证明、AppAnnie出具的行业排名证明、第三方公司友盟出具的“美颜相机”品牌/产品在2013年至2016年度主要数据证明（用于支持行业排名）等第三方出具的证明资料，以及广告、销售合同及审计报告等证明材料，最终商评委认定“申请人提交的证据可以证明经过其宣传使用，申请商标在可下载的计算机应用软件等商品上已经具有一定知名度，具有显著性，能够起到区分商品来源的作用，故申请商标予以初步审定。”

短评：

商标的显著性也叫作商标的识别性或者区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务上时，能够让消费者识别出商品或服务的来源。因此，中国商标法在总则中即要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。同时又在第11条规定：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

商标的显著性是一个相对的概念，因此在判断商标内在显著性时应当将商标与商品或服务结合起来。一般来说，商标的内在显著性与商标和商品或服务本身的联系密切程度成反比关系，即联系越密切，显著性越弱，反之则越强。此外，商标的显著性也是一个动态变化的过程，它会随着商标实际使用情况增强或者变弱，例如“两面针”、“草珊瑚”（指定使用在“牙膏”等商品上），“五粮液”（指定使用在“酒”等商品上），“美颜相机”（指定使用在“可下载的计算机应用软件”等商品上）等商标均因经过长期使用而获得显著性，最终获得注册。

对经过使用取得显著性的商标，国际通行作法是给予注册保护，认定商标通过使用获得显著性的考虑要素，无论是欧共体法院还是中国商评委、法院，概括起来包括：1）商标内在显著性，包括商标是否包含指定商品或服务的叙述成分；2）商标市场份额；3）商标使用的强度、广度及长短；4）商标权利人宣传促销该商标的投入；5）公众通过该商标认知商品或服务产自特定商标权利人的比例；6）工商会及其他行业组织的声明。

本案中，虽然“美颜相机”商标指定使用在“可下载的计算机应用软件”等商品上内在显著性并不强，但经过长期宣传使用，已经占据了拍照修图应用市场较高份额，具有极高的知名度和影响力，足以能够让消费者识别出商品的来源，具备了商标应有的显著性。此外，即便从公共利益的角度看，“美颜相机”商标经过长期大量使用已经产生了区别产源的“第二含义”也不会欺骗消费者。