上海书评刘永沛谈著作权、隐私权及相关问题

2017-01-2210:26:00　来源:澎湃新闻网(上海)

2017年，老舍、傅雷、邓拓等中国名家的著作权保护期已过，他们的作品进入了公有领域，预计将掀起一波出版热潮。那么，著作权到底包含哪些权利？除了已经公开出版的作品外，相关书信、手稿的著作权与隐私权又该如何处理？就此，《上海书评》采访了上海交通大学法学院刘永沛先生。他毕业于北京大学法学院，获法学博士学位，现主要从事著作权法、专利法、商标法等知识产权法方向的教学与研究。同时是兼职执业律师，任北京盈科（上海）律师事务所知识产权部主任，负责知识产权诉讼业务。在他看来，著作权的保护要能够激励创新发展，隐私权的保护要符合社会常识，同时发挥法律的稳定性和可预期性功能。

刘永沛像（澎湃新闻刘筝绘）

一、著作权包含哪些权利？

上海书评：按照我们对著作权的一般理解，在作者去世五十年后，他的作品就进入公共领域，他的继承人不再享有著作权。但据说，如果作品是首次发表，作者的后人仍享有著作权。请问情况是否如此？

刘永沛：著作权包括人身权和财产权。前者包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，后者包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。人身权和财产权最大的区别在于是否可以转让和许可，前者不能转让和许可，后者的各项权利都可以转让和许可。其中，发表权兼具人身权和财产权的性质。发表权的人身权体现在：作者有权决定是否发表，以什么方式发表的自由意志。发表权的财产权属性体现在：作品的发表是著作财产权的起点，如果作品不发表，那么后面的财产权就很难实现。

一般来说，除了法人作品、电影作品和摄影作品等特殊作品是从发表之日开始算保护期外，著作财产权的保护期从作者死亡之年开始算，再加五十年到期（可见，活得长很重要），但人身权的保护期没有限制。所以，作者死后五十年后，其继承人或者受遗赠的人将不再享有著作权中的财产权，但仍可以保护著作权中的人身权。发表权有点特殊，作品完成后，如果作者健在，作者享有该权利；在作者死后五十年内，如果作者没有明示不发表，其继承人或者受遗赠人可以发表；如果作者没有继承人和受遗赠人，生前也未明示不发表，则谁拥有原件的所有权，谁就可以发表。如果作者去世后五十年内作品未发表，则进入公有领域，任何人可以无偿使用。

黑格尔

关于著作权的保护，在不同的法律体系下不一样。大陆法系比较强调人身权，比如德国、法国、日本、中国等。就像黑格尔所说，作品是人格的外化，这种观念会体现在法律中。但英美法系就不一样，着重从财产权上来进行保护。在美国人看来，著作权就是一种功利主义的产物，好还是不好，要看其激励效果，是否有利于鼓励创造更多的作品。从实际效果看，保护财产权才是作者的重要诉求。如果没有财产权，天才还会继续写作，而绝大部分以作品为生的人，就将无以为继。因此，保护著作权是手段，激励创新才是目的。著作权如果保护过度，其实并不利于创新。进入互联网时代，尤其是软件领域，与保护著作权（copyright）相对，还有一个反方向的“著佐权”（copyleft）潮流，主张免费和共享，也取得了不小的成就和影响。

上海书评：那么，为什么是五十年呢？这个规定有没有什么特别的考虑？

刘永沛：五十年是中国著作权法的规定。财产权的保护期到底多长时间最合适，这个问题一直在争论和演化，没有统一的标准和解释。但《保护文学艺术作品伯尔尼公约》有一个最低的标准，规定成员国对个人一般作品的保护期不得低于作者有生之年加五十年。具体到各个国家，则由其国内法来规定，计算方法也不一样，如日本、韩国是保护到作者有生之年加五十年，德国、英国、美国是保护到作者有生之年加七十年。

上海书评：除了书面作品，据说著作权还保护口述作品。那么，如果学生根据自己的课堂笔记整理了老师的讲课内容并出版，著作权如何界定？口述作品的保护期也是五十年？

刘永沛：著作权是属于老师的。未经老师同意而发表或作其他利用，则是侵权行为。口述作品的保护期也是作者有生之年加五十年，但中国著作权法不要求固定，口述作品可能面临举证的困难。

上海书评：具体到最近出版界的一则新闻，有人在美国发现老舍名著《四世同堂》被遗失部分的英译稿，又将这部分内容译回中文发表。因为这部分英译稿的中文原文从来没有发表过，老舍的继承人是否享有著作权？当年的英译者享有哪些权利？

刘永沛：老舍去世的时间是1966年8月24日，到2016年底刚好过了五十年，所以著作权中的财产权就不受保护了，继承人也没有财产权，但依然有权保护人身权。至于《四世同堂》的英译本，已经是一个独立的作品，权利属于译者。假设在2016年前出版，则要经老舍继承人的许可，因为译本的出版涉及翻译权的许可问题；但如果是在2016年后出版，则跟老舍的继承人就没有关系了。也就是说，在2016年以后，任何人都可以翻译老舍的作品在任何地方发表。

浦爱德

上海书评：这部译稿是1948年3月至9月间，由老舍口述，浦爱德（Pruitt）翻译，1951年以《黄色风暴》（TheYellowStorm）为名由美国哈科特和布雷斯公司出版。浦爱德逝世于1985年，去世后将自己的档案、文学等资料捐给了施莱辛格图书馆，其中就有《黄色风暴》的完整手稿。这手稿还在保护期内吗？

刘永沛：基于合理使用的理由，任何一部作品都可以直接被他人翻译用于个人研究等非商业目的，不需要获得授权，翻译者都享有译稿的著作权。但如果翻译还在保护期内的作品，没有获得授权，则翻译者不能对译作进行发表、传播，否则就构成对原作翻译权的侵害。由于翻译权是著作财产权的一部分，所以过了原作的保护期，译作就可以径行发表。至于您说到的浦爱德这个译本《黄色风暴》，已经在1951年发表过了，译者在1985年去世，因译稿的手稿捐给了施莱辛格图书馆，所以手稿的物权由施莱辛格图书馆所有，施莱辛格图书馆可以像处理其他所有物一样来对待，也可以公开展览，没有期限的限制。至于手稿所代表的著作权，则要结合作品《黄色风暴》发表的时间、地点和译者浦爱德去世的时间而定，且保护期因国别不同而有所差异。根据美国版权法的规定，在1978年1月1日之前出版的作品，第一个保护期是二十八年，到1979年到期时还在保护期之内，可以再续展六十七年，故要到2046年才到期。所以，三十年之内财产权还受保护。至于谁拥有著作财产权，则要由浦爱德的捐赠协议而定，如果著作权没有捐赠给施莱辛格图书馆或其他人，则仍由浦爱德的继承人享有。相应地，根据中国《著作权法》的规定，译作《黄色风暴》的保护期为译者浦爱德死后五十年，即至2035年12月31日止。因为各国版权是独立的，所以在2035年之前，无论是在中国还是美国出版，都要获得许可，而在2035年至2046年之间，在美国出版要经许可，而在中国出版则不必经许可。版权的时间性，体现了与物权的一个重要差别。

二、书信的著作权和物权如何理解？

上海书评：下面想请您谈一下关于书信的著作权和物权的关系问题。

刘永沛：关于书信，如果构成作品，则著作权属于作者，作者去世后，属于其继承人或受遗赠人；书信的物权属于收信人。但书信的特殊性在于，它是写给特定人的，寄信不构成发表。所以未经允许，收信人不可以全文或者部分发表，也不可以通过引用公开。虽然收信人享有物权，可以毁掉书信而使之消灭，但如果出售或拍卖，则可能涉及发表而导致公开的问题，会受到著作权中的发表权和写信人隐私权的制约。

书信可由三个层次构成：内核是由书信中的信息所体现的思想内容，中间层是作为书信载体的信纸等物理介质，最外层是书信中信息的表达形式。书信的三个层次结构都涉及信息：内核可能蕴含着写信人不愿意公之于众的内容，涉及隐私权的保护范围；中间层是物理层，属于物权的保护范围；信息的表达形式多种多样，可能是简单的文字，也有可能是书法、美术等作品，这属于著作权的保护范围。那么，这三者之间有什么样的关系呢？著作权和物权可以分离，由不同的主体享有，相互之间不得“互相伤害”。但有例外，根据中国的著作权法（第十八条），美术作品的展览权属于原件所有人，实际上是分享了一部分著作权。但原件所有人在行使展览权的时候，受到原始著作权人发表权的制约，只有在原始著作权人发表之后，才可以展览。

上海书评：那合理使用呢？国外有些案例总结道，“合理使用”不受此限制，包括公开部分书信内容，供学术研究，根据信件内容进行分析、推断等。此外还有特殊情况，比如抗辩时可以公开对方的信件，采访往来信件应视为双方共同创作等等。

刘永沛：合理使用问题比较复杂。中国著作权法（第二十二条）规定的合理使用，都要以作品发表为前提；虽然美国版权法（第一百零七条）有规定，作品未发表也可以进行合理使用，但仍要考虑四个要件，受到使用目的是否营利、作品性质等因素的严格限制，实属不易。

关于采访往来信件的问题，则要考虑作品创作的实质过程。如果双方都实质性地参与了作品的创造，则权利归双方所有；如果提问者只是进行了记录整理等辅助工作，则著作权仍应属于被访者。

被拍卖的钱锺书书信

上海书评：具体到2013年发生的一件官司。有拍卖公司准备拍一批钱锺书、杨绛夫妇及其女儿钱媛的信件，被钱夫人杨绛先生告上法庭。您能从著作权法和物权法的角度分析一下这个案件吗？

刘永沛：这个案子广受关注，有几个原因。钱锺书、杨绛夫妇的高知名度就一个原因。他们本来为人低调，突然冒出一个案子来，有轰动效应。在程序上，经当事人申请，法院采取了“诉前禁令”，是新民事诉讼法实施以后，首个知识产权禁令裁定，体现了程序价值的意义。在著作权法之内，有发表权的问题，在著作权法之外，有隐私权和物权的问题。由于多个问题交织在一起，需要多角度来看。正如我们刚才讨论过的，钱锺书、杨绛和钱媛是这些书信的作者，分别拥有这些信件的著作权，收信人李国强享有这些信件的物权。如果法院认定这些信件是文字作品，则在钱锺书先生等权利人没有发表作品之前，李国强不可公之于众；如果法院判定这些信件属于美术作品，则李国强享有展览权，但展览权的行使仍然是要在钱锺书等权利人发表作品之后才能行使。显然，法院避开了美术作品的认定，采用更简单直接的路径，直接认定书信是文字作品，避开了展览权的问题。钱锺书先生等拥有完整的著作权，而李国强享有不完整的物权。李国强可以把书信毁掉，或者妥为保管，但不得公开发表、拍卖。

钱锺书、杨绛、钱媛合影

上海书评：对，当时和现在都有人提出，私人书信未经作者或者继承人同意，不得公开，不能拍卖。在西方国家有类似的案例，都是禁止的。您能给我们介绍一下西方国家的相关情况吗？

刘永沛：美国有一个“哈泼出版社诉《国家》杂志案”（Harper&RowPublishers,Inc.v.NationEnterprises,471U.S.539），1985年美国最高法院判定，作者的发表权优先于合理使用，被告败诉。另外还有一个有名的“塞林格诉兰登书屋案”（Salingerv.RandomHouse,Inc.,811F.2d90）案。塞林格是小说《麦田守望者》的作者，后来隐居了；与兰登书屋签约的一位独立作家撰写塞林格传记时，未经允许多处直接引用或以改写方式引用塞林格致他人书信的内容，而这些信件当时由几家大学的图书馆收藏的，并未公开发表；一审认可了被告的“合理使用”抗辩，但塞林格上诉后，最终赢得了诉讼。1987年，美国第二巡回上诉法院援引“哈泼出版社案”，认为合理使用一般不适用于未发表的书信。虽然后来美国的版权法有所修改，但实践中的适用仍非常严格。中国人民大学法学院的金海军教授有篇文章（《论书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系》，《法学》2013年第十期），专门对这个问题的流变进行了详细的梳理，可供参考。

上海书评：说到书信的隐私权问题，那么书信是否享有隐私权？这个隐私权也跟著作权一样，有保护期规定吗？

刘永沛：隐私权是人格权，受民法保护。根据民法通则（第一百零一条）公民享有名誉权。根据最高法院关于民法通则的司法解释（第一百四十条），“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私”，属于侵害公民名誉权的行为。至于什么构成隐私权，虽因人而异，但也可依一般的社会观念而定，在法律范围内，只要当事人不想公之于众的内容，就应当受到尊重而不应该被公开。公开拍卖、网络展示必然导致信件的公开，损及隐私权。钱锺书先生等书信案之所以受到公众很大关注，隐私权是一个焦点。因为如果处理不好，甚至会影响到人们的交流方式，危及人们的安全感。比如一对恋人，后来反目，是否就可以公开对方的信件？当然不可以。在互联网时代，这个问题比以往任何时候都要严峻。

隐私权的保护，没有时间的限制。

上海书评：既然隐私权是无限期的，这意味着什么？那么假设发现杜甫、苏东坡的一封信，也不能公开吗？

刘永沛：当然可以。隐私权保护也要考虑其现实意义，并符合社会的常识和认知，而不能教条和僵化地适用法律。在台湾就发生过一个闹得沸沸扬扬的“诽韩案”：1976年10月，有一个叫郭寿华的人，以笔名“干城”在《潮州文献》第二卷第四期发表《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文，指责韩愈具有古代文人风流才子的习气，在妻妾之外仍不免寻花问柳，以至于染上性病，又听信方士之言，食用硫磺中毒而死。此文刊登后，韩愈第三十九代直系孙韩思道向法院提出自诉，控告郭寿华“诽谤死人罪”，台湾一、二审法院都判决郭寿华败诉（杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3至4页）。这案件的判决结果成了笑话。我们不能无限制地向前追溯。首先，需要有人提出诉讼，证明主体资格就很难，如何证明起诉人与“被谤者”有直系血亲？一般来说，在社会变迁特别快的时代，超过四代的直系亲属，关系认定起来就会比较困难。其次，行为是侵害隐私还是表达自由，也需要权衡。当法律没有明文规定的时候，就要对法律作合理的解释，而不能成为机械适用法条的逻辑机器。

韩愈塑像