仅实行填平原则无法充分实现赔偿制度功能

　　毫无疑问，我国知识产权诉讼中法定赔偿大量使用、赔偿数额偏低的情况严重损害了知识产权人的利益，挫伤了知识产权权利人维权的积极性。导致这一现象的原因固然是多方面的，但其中的一个重要原因是现行知识产权赔偿原则的不合理。

　　首先，填平原则在知识产权法中的适用存在天然缺陷。我国民事法律制度深受德国法影响，民事责任的承担方式以恢复原状为主，民事责任中的赔偿以填平原则为准则。然而，填平原则在知识产权法中难以得到完全实现。填平性赔偿的理念是完全、正好地补偿权利人的损失，同时削平侵权人的非法获利，试图让权利人和侵权人的财产状况恢复到侵权发生前的状态。因此，一方面，侵权人当然必须被完全剥夺因侵权行为而获得的不法利益，否则即纵容了侵权行为；另一方面，权利人也不被允许从赔偿中获利，否则即构成不当得利，鼓励了好讼行为。但是，在侵犯知识产权案件中，权利人的损失和侵权人的非法获利几乎总是不相等。侵权人因为既没有付出开发知识产权所需要的人力、物力、财力，也没有支付知识产权许可费用，因此，侵权人生产、销售侵权产品的成本一般明显低于权利人的产品成本。但侵权人常常采取低价取胜的策略，其侵权产品的价格和利润也往往明显低于权利人产品的价格和利润。例如在李清假冒注册商标一案中，李清因一审被判处2151万元的罚金而引起社会关注。该罚金是依据其侵权羊绒衫的标价也即正品羊绒衫市场价的一半来确定的。而事实上李清销售所有侵权羊绒衫的总收入不过6万余元，获利更仅有1万元。(29)可见，销售相同数量的商品，侵权人的销售收入和利润常常远远低于权利人。所以，在绝大多数情况下，填平性赔偿不可能在填平权利人损失的同时削平侵权人的非法获利。一般而言，赔偿如果填平了权利人的损失，那么势必超出了侵权人的非法获利，对侵权人而言，该赔偿即具有惩罚性；如果仅削平了侵权人的非法获利，则不足以填平权利人的损失。

　　其次，实行填平原则无法给予权利人充分的保护。如前所述，权利人的损失往往大于侵权人的非法获利。且不说由于权利人一般很难证明其实际损失及其与侵权行为之间的联系，因此在中国司法实践中极少根据权利人的损失来确定赔偿，即使在那些根据权利人的损失来确定赔偿的案件中，权利人也无法得到充分赔偿。填平原则下的我国知识产权法仅支持对权利人的直接损失进行赔偿，即对权利人因为侵权行为所直接导致的销售量和利润的减少进行赔偿。而事实上侵权行为给权利人带来的损失是多方面的和长期的，远不止于当时销售量的减少。例如，侵犯知识产权行为经常会损害知识产权人及其产品的商誉。假冒商标行为会减损商标权人的商誉这一点不言而喻；侵权产品的较低价格和较低的质量也可能会对著作权人和专利权人的商誉造成伤害。因此，不仅在司法实践中，一些国家和地区的法官在确定赔偿数额时会考虑侵犯知识产权行为对权利人商誉的损害程度，有的国家和地区更直接在立法中明确支持对受损的商誉进行赔偿。如我国台湾地区“商标法”第64条第2项规定：“商标专用权人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当之金额。”其“专利法”也曾作相同规定。(30)在专利权人证明其商誉受损的案件中，法官均依职权授予了商誉损害赔偿金。(31)侵犯知识产权行为对权利人的另外一项重要损害是商机损失。知识产权制度被看作是促进创新、增强竞争力的重要手段，是因为知识产权人的权利建立在创新的基础上。(32)反过来，知识产权制度又从法律角度巩固了权利人在市场竞争中的优势地位。竞争中的优势地位给权利人带来的不仅仅是对开发知识产权产品所支付成本的补偿以及合理的利润，而且可以使得权利人有能力投入新的知识产权产品开发以及扩大再生产等，从而有可能保持并扩大其市场竞争优势。而侵权行为使得权利人不能获得合理的利润甚至弥补研发成本，保持和扩大市场竞争优势将大受影响。在极端情况下，猖獗的侵权行为甚至会挤垮一个企业。因此，仅仅赔偿直接损失，不能弥补权利人因侵权而遭受的损害。而侵权人的非法获利常常更低于权利人的实际损失。正如二十世纪福克斯电影公司在与北京先科激光商场的著作权诉讼中所称，“(被告)实施侵权行为，严重妨害、迟滞了原告的作品合法进入中国市场，使原告在相当长的时期内，在市场竞争优势上受到损失。此种损失是实际的、现实的，竞争优势的丧失或削弱，直接意味着原告可得利益的丧失或减少。这种损失远非被告非法获利所能抵偿。”(33)损失得不到足够的补偿，诉讼耗时费力且结果难以预测，导致我国知识产权权利人对知识产权制度缺乏信心，在遭受侵权时常常对维权持十分消极的态度。根据国家知识产权局的调研，中国约有30%的专利权人被侵权，其中仅有10%的权利人采取了维权措施。(34)

　　　最后，填平性赔偿对侵权人不具备足够的威慑力。在现行知识产权赔偿制度下，无论以哪种方式确定赔偿额，都难以阻却、遏制侵权人。如前所述，根据权利人的损失来确定赔偿额的案件极少。如以侵权人的非法获利来确定损害赔偿额，如果权利人能够提供充分证据的话，则侵权人在败诉之后最多损失其从侵权行为中获得的利益。如果以知识产权许可费的倍数来确定赔偿额，侵权人最多只需支付许可费的三倍。而事实是，该种计算方式很少得到采用；即使获得采用，也仅是许可费的一倍。在这种情况下，侵权人最坏的结果无非是支付本来就应该支付的知识产权许可费。如果是由法官酌定赔偿，即以法定赔偿的方式来确定赔偿额，则侵权人所需承担的赔偿责任是最高50万元或100万元。(35)这个数额在很多案例中都低于侵权人的非法获利。这一点可以从很多案件中的被控侵权人拒绝提交非法获利证据、任由法官酌定赔偿数额这一事实中得到印证。(36)综上所述，在填平性赔偿原则下，侵权人侵犯知识产权的最坏结果无非是支付本该支付的许可费，或者失去本不该得到的非法获利。而如果不被发现或者权利人不能获得足够证据，则侵权人即可免费或者低价享受他人的知识产权。而事实上，侵权行为被发现的几率并不高，再加上诉讼具有诸多不确定因素，抱有侥幸心理的侵权人在如此低的侵权成本下肆意妄为、侵犯知识产权的现象如此普遍就不足为奇了。（作者：罗莉，中国人民大学法学院）

　　(28)参见北京市第一中级人民法院(2001)一中知初字第35号民事判决书、北京市高级人民法院(2003)高民终字第1392号民事判决书。

　　(29)李清假冒注册商标一案备受关注，有关报道见诸众多媒体，百度更有以其名字命名的词条，参见http://baike.baidu.com/subview/216817/7248915.htm?toSubview=1&fromId=216817&from=rdtself，2013年12月10日访问。

　　(30)我国台湾地区“专利法”(2001年)第89条第2项规定：“……发明专利人之业务上信誉，因侵害而致减损时，得另请求赔偿相当金额。”该“专利法”于2011年再次修订，此规定被删除。

　　(31)参见熊诵梅：《当公法遇上私法》，元照出版公司2011年版，第43页。

　　(32)虽然商标权本身并不是建立在创新的基础之上，但商标所积累的商誉往往建立在产品和服务的创新之上。因此，从这个意义上来说，商标权亦与创新密切相关。

　　(33)参见二十世纪福克斯电影公司诉北京先科激光商场著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院(1996)一中知初字第62号民事判决书。

　　(34)参见国家知识产权局《关于专利法修改草案(征求意见稿)的说明》，http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月10日访问。

　　(35)参见《著作权法》第49条第2款、旧《商标法》第56条第2款、《专利法》第65条第2款。

　　(36)参见广东省深圳市宝安区人民法院(2012)深宝法知民初字第1530号民事判决书、北京市朝阳区人民法院(2012)朝民初字第26082号民事判决书、北京市昌平区人民法院(2013)昌民初字第3745号民事判决书、河北省廊坊市中级人民法院(2011)廊民三初字第69号民事判决书、重庆市渝中区人民法院(2013)渝中知民初字第00014号民事判决书、安徽省合肥市中级人民法院(2012)合民三初字第00168号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2010)一中民初字第15559号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院(2012)郑知民初字第229号民事判决书。