——客观化评述主观性条款的法律思考

　　【弁言小序】

　　专利法第二十六条第四款的立法宗旨是通过衡量专利权人获得的保护范围与其贡献是否相称，来平衡专利权人和社会公众的利益。由于衡量的主体为所属领域的技术人员，衡量的过程中没有必要的现有技术证据要求，因而，不可避免，该条款的应用带有所属领域技术人员的主观认识。如何避免所属领域的技术人员在该主观性条款判断上的偏差，使得专利权人及社会公众的利益划分更加合理，本文借助一个真实的案例，从客观化评述主观性条款的角度，分析所属领域的技术人员应具备的法律思维能力。

　　【理念阐述】

　　权利要求可以得到说明书的支持，理想的结果是，权利要求的保护范围与说明书公开的范围相适应，该范围既没有宽到超出说明书公开的范围，也未窄到有损于申请人因公开其发明而应当获得的权益。强调专利审查工作中要准确理解专利法第二十六条第四款的立法宗旨，其实质在于不背离条款产生的“土壤”，敬畏法律，正确解读该条款的目的，不偏离科学审查、合理保护的制定目的。

　　《专利审查指南》规定，权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求书应当得到说明书的支持，每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。关于“权利要求所要求保护的技术方案能够从说明书充分公开的内容中得到”的理解和适用，一般不存在争议；而“权利要求所要求保护的技术方案能够从说明书充分公开的内容中概括得出”则容易出现主观判断上的偏差。原因在于，就该条款要调整的法律关系（授予专利权的范围应当与申请人的技术贡献相匹配）来看，只有当权利要求的保护范围不大于与说明书充分公开的内容相对应的范围时，才不会损害公众利益，故而权利要求所能保护的最大范围应该就是说明书充分公开的内容相对应的范围。如果权利要求的保护范围大于这个范围就可能得不到说明书的支持。然而，说明书充分公开的内容，既包括说明书记载的内容，也包括所属领域的技术人员根据说明书的记载可以合理推测或者根据常规实验确定的发明内容。就这个角度来看，“概括得出的内容，也能够得到说明书的支持”意味着所属领域的技术人员可以合理推测得出，也可以无法推测得出，判断的主观性较强。然而换个角度来看，如果不允许专利权人将权利要求的范围覆盖说明书公开内容的所有可以合理推测或者根据常规实验确定的内容，例如明显变型和等同替换等，则又会损害专利申请人公开其发明应获得的正当权益，不符合立法宗旨。

　　如此，就要求所属领域的技术人员严格地根据说明书充分公开的内容结合可合理推测的、可实现的范围与权利要求的概括范围进行比较。然而，可合理推测的、可实现的范围是什么?技术领域不同，技术效果的可预测性当然也不同。其中，技术效果的可预测性直接体现了审查员对“所属领域技术人员的知识和能力”的定位；而判断思考的过程则直接体现了“所属领域的技术人员”的法律思维能力。所属领域的技术人员需要综合考虑发明要解决的技术问题，找出技术关键，比对权利要求的范围与说明书充分公开范围的差距，结合申请文件中记载的其他相关信息和现有技术，辅助所属领域技术人员的公知常识以及具有的分析推理能力，充分论述发明点特征对所属领域技术人员预测性差的理由，如有可能，尽量结合恰当的举证，才能更加客观地评价主观性条款的适用。

　　也就是说，在质疑申请文件的权利要求得不到说明书支持时，“所属领域的技术人员”应承担初步的举证责任，通过说理或者举证，具体说明其认为权利要求的概括超出了说明书公开的范围的依据。相应的，专利申请人对于权利要求概括恰当的证明也应能够排除合理质疑，达到明确可信标准，即该证明活动不仅使“所属领域的技术人员”相信被证明的事实更有可能发生，而且使“所属领域的技术人员”感到证据内容的明确和证明逻辑的清晰，可以形成明确的判断。

　　【案例演绎】

　　某案涉及通过乳液聚合反应由氯丁二烯与可进一步共聚的不饱和单体生产聚氯丁二烯的胶乳或共聚物胶乳的方法。现有技术中，为达到高转化率和低副反应，通常采用长聚合时间配合相对低的聚合温度。这样的反应条件是不经济的。然而，经济上更好的、在相对高温度下的聚合反应，却导致形成了二聚体副产物以及其他次级反应增加。该发明专利申请以期提供一种高反应速度下进行，同时避免有讨厌气味副产物形成的聚氯丁二烯胶乳生产方法，其特征在于，设置起始温度从10℃到60℃，然后将聚合反应温度分阶段或连续地提高，50%转化率前，聚合温度为高于起始温度至少3℃，随后高于起始温度至少6℃，直到一个90%的转化率。该专利申请要解决的技术问题是：相对于与平均聚合温度接近或相等的等温反应，提高反应速度、降低二聚体的含量。其中如何控制反应过程中的温度是该专利申请解决上述技术问题的关键。

　　请求人认为，在该申请说明书充分公开内容的基础上，本领域技术人员可以预期通过使温度仅在两个逐步升温的温度范围内升高就可以解决该申请的技术问题。请求人并未提交其他证据用于说明仅需要控制两个升温范围，其他工艺参数的变化均不影响发明目的的实现。

　　事实上，经考察说明书和实施例记载的数据可见，该申请仅记载了一个代表现有技术的实施例1以及“期望”代表该申请技术方案的实施例2。实施例2在达到50%转化率前，相对于起始温度升高了2℃，而达到95%转化率时，相对于起始温度升高了8℃。也就是说，权利要求1在反应初期步骤中达到相同转化率时的升温幅度比实施例2更快，因此本领域技术人员难以预见权利要求1中采用比实施例2更快的反应初期的升温幅度时是否仍然能够减少二聚体的含量、难以预见权利要求1技术方案所包括的任何控温技术方案在反应初期均能够有效地减少二聚体的含量；另外，实施例2采用了具体的控温技术方案：包括起始温度和聚合温度范围的选择，特定的升温方式以及每次提高的温度差值和在每个温度上停留的时间，其具体的聚合温度范围为40-48℃，升温时间历经3.25小时。在此基础上，本领域技术人员还难以预见为了达到所要求的转化率，权利要求1技术方案所包括的每次提高的温度差值和在每个温度上的停留时间、以及不同升温方式的所有组合，是否均能够缩短总反应时间、从而能够提高反应速度。

　　根据本领域技术人员的知识，提高反应速率的捷径是提升反应温度，升温或高温的负面影响是二聚体含量增加以及其他次级反应增多。本申请的说明书仅记载了一个权利要求保护范围之外的实施例，同时缺少变化工艺参数对技术效果、实现发明目的的影响的描述。故而，由说明书记载的内容，加之本领域技术人员的合理推测，可以确定本申请的发明点特征未在说明书中充分说明。而申请人的意见陈述对于权利要求概括恰当的证明未能排除所属领域技术人员的合理质疑，达到明确可信标准。

　　总而言之，正确解读法律规定的目的不得偏离科学审查、合理保护的目的，权利要求是否得到说明书支持的判断，需要对发明实质有准确的认识，也需要准确把握本领域技术人员的知识和能力，通过审查员和申请人的意见交流，使授权范围尽可能与发明人做出的贡献相适应。 （知识产权报　作者　孙丽芳）