?四 作品的独创性标准与版权制度的整体平衡

　　我们选择了“技能与判断”的独创性标准并认为能够很好地实现私权保护与降低交易成本两者之间的平衡，是因为版权制度还有以下特征来帮助实现的。

　　(一)独创性的判断主体

　　独创性要求与交易成本有密切关系是因为确定权利主体和权利所保护的客体的成本问题。如李迟曼所指出的，版权制度将具有创造性的作品与不具有创造性的作品加以区别的一个理由是证据问题。如果诉讼两方就两个非常相似的并且没有创造性的作品发生争议，那么法院可能很难确定到底是哪一方复制了对方的作品，或者这种相似恰恰是因为两个作品都没有创造性而造成的。[100]在1976年的美国L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder案中，美国第二巡回上诉法院认为“寻求保护的复制作品与被复制作品之间没有真正的区别，那么宪法所要求的在促进艺术进步中的公共利益就很难得到实现。对微小的变化赋予版权保护就意味着给与了这些试图对公共领域的作品加以利用和垄断的微小变化的复制者以某种骚扰性武器。”[101]李迟曼认为这一判决说明法院担心这样的问题，即如果对这种微小变化的作品给与版权保护，那么法院就很难分清被控侵权的作品是对处于公共领域的作品的复制，还是对这种微小变化的作品的复制。[102]在 Gracen v. Bradford Exchange案中，[103]美国法官波斯纳也有类似的担心，“对于演绎作品来说，版权法中的独创性概念与其说是美学意义的目的，更应该是法律功能上的目的——防止权利主张的重叠。假设艺术家A复制了蒙娜丽莎，处于公共领域的作品，复制品与原作品有非常小的差异。B也复制了蒙娜丽莎。A获得了复制品的版权，起诉B侵犯其所复制的作品的版权。B的抗辩理由是其是对原件的复制，而不是来自于A的复制品。但是如果原作品和A的复制品之间的差异很小，A的复制品和B的复制品之间的差异也将很小，那么，如果B接触过A的复制作品，那么事实上就很难判断B是（不允许地）复制了A的复制品还是（允许地）复制了蒙娜丽莎本身。”

　　我们赞同波斯纳从经济与成本的角度来分析独创性这一问题，而不是从所谓的公共利益来加以武断的下结论。但是笔者认为在分析上述困难时应该注意到版权制度中权利和义务主体的特殊性。独创性的判断主体的不同决定了其判断的能力和所能承受的负担。如果判断主体的判断能力较低，能够承担的负担很小，那么独创性标准较低的话，显然会增加判断主体的困难，从而相应增加该独创性所对应的版权的交易成本，增加侵权发生的可能性。因此，判断主体是谁是一个重要的问题。版权制度的本质以限制市场主体之间的无序竞争的目的，因此，尽管作者在大部分情形中都是自然人，但是权利的行使者，即真正的市场主体却是企业。那么这意味着在判断作品是否独有独创性而受到版权保护时，应该以企业的专业知识和经济负担能力为依据而不是自然人，即所谓的公众。

　　从历史上看，版权制度的产生主要是出版商为了维护自身的垄断利益的需要；这一法律制度因此与其说是作者的权利制度还不如说是为了出版商利益的制度;这意味着版权制度从制定之初便是以大出版商为权利行使主体的制度，而不是作者这些个人的法律制度。如学者杰维斯所说的，版权是一个专业性权利（professional right）：是一个专业机构对抗另一个专业机构的权利。实际上，直到二十世纪九十年代版权都是针对专业机构的，或者合法的机构例如广播组织，有线公司或者发行商，或者非法机构例如盗版的磁带或者以后的唱片的制作者和发行者。在大多数情况下，这些专业机构都是对内容本身没有利益关系的中间商，（即他们可以销售鞋子或者非法的药品而不是音乐或者电影）。[104]版权法的这种专家法律特征还可以从作者与出版商之间的关系可以看出。著名美国版权法学者布莱耶(Breyer)指出了版权法制度的这一特征：版权法上的保护不是给作者的，而是给出版商的，其来自于作者通常所赋予出版商的独家授权。在历史上，是出版商领导了有关版权立法的斗争，这使得他们可以获得排他权利。[105]

　　版权制度的这种特征决定了版权的侵权主体至少在历史上的很长时间内都是市场主体，即企业。在历史上个人几乎很少成为这一制度中权利或者义务的直接行使者或者承担者。一个事实是在美国在上个世纪九十年代之前，几乎没有针对个人的版权侵权诉讼出现。[106]而合理使用制度也排除了公众大多数的使用情形。由于版权制度的义务和责任的承担者主要为企业，那么企业在判断作品是否具有独创性而受版权保护时，其专业知识和经济能力就能够抵销由于独创性的降低而导致的交易成本阻碍权利交易的问题。例如对于像莫高窟壁画这样的来自于公共领域作品的临摹作品，假设我们认为其属于演绎作品而临摹者对该临摹作品具有版权，那么竞争的企业有两个途径来获得该被临摹的作品的使用，一是从临摹者那里获得授权，这需要付出版权许可费以及寻找和确定临摹作品权利人的成本。二是直接雇佣他人到莫高窟进行临摹。那么该企业一定衡量两者之间的成本，并选择其中之一。如果前者的成本低于后者，那么该企业便愿意支付该成本，这样企业和临摹者都各自获得了收益，这显然是市场经济制度所追求的。相反，如果后者的成本低于前者，那么这意味着对于这种作品在市场上有利润空间，按照市场规则，必然有人会为了这一利润来提供可以替代的临摹作品，这一始终潜在的市场竞争也使得前者在一般情况下将价格确定在合理范围之内。

　　版权制度中主体的专业性质使得大众消费者并不是版权制度中的权利或者义务的直接执行者或者承担者。技能与判断的独创性标准对于企业来说其判断的难度并不高，因为企业一般有而且应该有这样的专业信息和知识来判断作品的独创性以及相应的权利主体。

　　(二)独创性标准与版权保护程度之间的对应关系

　　作品的独创性的选择而产生的权利主体与义务主体之间的关系和平衡还可以从独创性与版权对作品的保护程度和范围来发现。作品的独创性对版权法中侵权行为的认定以及法律责任的承担都有直接关系。这种关系使得版权制度从权利的认可到权利的行使与保护成为一个有机整体。那么，在降低独创性的标准从而扩大了版权保护作品的范围时，权利的保护范围和侵权责任的认定与赔偿又在平衡和抵消这种扩大保护而可能带来的负面影响。

　　首先，独创性决定着保护范围。如有学者所指出的，司法的趋势是作品独创性的最低标准容易满足，通过对侵权行为的判定而不是版权保护资格的限制来实现对公共利益的保护也就是说，处于边缘的作品也可能具有独创性，但是保护的范围很窄，另一个作品只有几乎完全复制该作品是才可能构成侵权。[107]例如学者帕乔莫夫斯基(Parchomovsky)和斯丹(Alex Stein)认为作品的独创性不应该具有一个明确的门槛，而是一个从弱到强的连续变化过程，因而版权的保护与侵权责任也应该根据这一变化而有所变化。独创性高的作品的作者不但得到更强的保护，而且如果被之前作品的作者起诉侵权，会被免除一定的责任。相反，独创性低的作品的作者将得到较低的保护，并且如果被其他作者起诉其作品侵权，则更有可能承担侵权责任。[108]如新西兰最高法院在Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd.案中所说的：“独创性的标准是很低的，对于其他目的而言该作品的独创性如何也许是重要的;也就是说多少劳动和技能投入到这一创作中。总体而言，独创性越强，保护的范围越宽，反过来也一样。”[109]由于版权是以保护作者对作品的特定贡献为目的的，那么作品的独创性也就决定了版权所保护的作品的范围和程度。总体来说，独创性程度越高，版权所给与的保护也就越大。例如在汇编作品中，由于独创性表现在对作品中的信息内容的选择或者编排上，那么对于汇编作品版权保护的范围就不及于这些汇编作品中的信息内容。[110]对于临摹作品也是一样，由于临摹作品的独创性体现在对原作品进行临摹的过程中，而不是体现在作品本身的表达之中，那么对临摹作品内容的部分使用并不会侵犯临摹作品的版权，但是如果使用了临摹作品的整体或者实质部分，则已经构成了对临摹作者对该作品的特定贡献的使用，从而可以构成侵权。

　　这种独创性与保护程度之间的关联性还可以从合理使用制度中明显表现出来。在美国司法判例中关于是否构成合理使用的四因素判断中已经得到很好的阐释。《美国版权法》第107条所规定的合理使用在司法实践中通过四个因素来考虑，这四个因素便是使用的目的和特征，作品的性质，使用版权保护的作品的数量和质量以及对版权所保护的作品的潜在市场的影响。[111]而其中的作品的性质这一因素是指一些作品比另一些作品更加靠近版权保护的核心，那么对于这类作品来说，构成合理使用更难。[112]这也就是说，对于更靠近版权保护核心的作品，版权给与保护的范围和程度更高。而这种作品一般是指虚拟(fiction)或者幻想(fantasy)更强的作品。[113]虚拟或者幻想的作品在版权法上表现为独创性更高，也就是说在美国，独创性高的作品得到的版权保护更高。有学者统计过，在美国如果对基于事实而创作的作品的使用，那么这种使用构成合理使用的抗辩成功率是虚构作品的两倍。[114]

　　其次，只有使用了作者的特定贡献才可能构成侵权。在考虑行为人使用版权人的作品是否侵权时，应该考虑的因素之一便是作品的独创性。例如在《方正诉宝洁字体侵权案》中，法官判决中认为：“将字库中的单字作为独立的美术作品进行保护，存在诸多无法解释的矛盾之处，也使判断标准难以确定。如对于同一个倩字体，粗中细三者之间的差别并不足以达到三者都具有独创性，成为三个美术作品的程度;对于简单的单字，与其他字体中同一单字在字体意义上并不明显区别；同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性，对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或者书写的字体与字库中的单字相似，有认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。”[115]这一论述实际上是将判断作品是否具有独创性的标准问题与对作品侵权中的独创性问题相混淆了。版权对作品的保护仅仅保护是独创性的内容而不保护其他内容，因此，独创性越低的作品其获得保护的范围也就越小，他人可以自由使用其作品中处于公共领域的部分。如果某一款或者某一个字体其独创性很小，那么其在保护的范围上即著作权的权利范围上也相应很小，他人使用的字体如果与处于公共领域的字体界限模糊、实质性相似或者所谓的难以判断，就可以认为没有复制或者使用该字体权利人的字体作品，从而免除其侵权责任。[116]也就是说，独创性低的作品尽管在保护资格上没有歧视待遇，但是在权利的范围上却是不同的。[117]例如在Meshwerks案中，有学者认为更好的方式应该是对这种作品给与版权保护，但是保护的程度应该很窄，仅仅限于禁止他人直接的复制(slavish copy)——通过类似于复印的现代手段，像对三维作品所使用的模子——则认为是侵权。[118]

　　第三，独创性与侵权责任和赔偿程度有直接关系。由于独创性低，作品对作者的归属性不强，这可能会产生导致由于作品受保护的特征不强而出现善意的或者无辜的侵权问题。这样的问题确实有可能存在，例如对于临摹作品，使用者由于不清楚该作品是已经处于公共领域的作品还是临摹作品而使用，则导致无辜的侵权的发生。这样的担心在版权制度中通过两个方面来解决，一是我们前面提到的，版权制度的权利行使的主体和义务承担的主体都是企业，这些企业由于具有专业的经营知识和信息积累，不同于公众，他们识别作品的独创性是否存在以及相应的权利主体的能力是较高的，或者说这是相关企业经营知识的需要。因此，他们发生善意侵权的可能性并不是很高。例如对于市场上的《清明上河图》临摹作品，一般公众可能并不知道这一临摹作品来自于画家冯忠莲，但是对于绘画或者艺术领域的经营主体，这一知识应该属于常识性的。

　　二是在版权侵权赔偿中，侵权人的过错状态与法律责任有紧密的关系。例如在依据法定赔偿的规定而确认侵权人的赔偿数额时，我国相关的司法解释和相关的指导意见中都多次强调了侵权人主观状态是确定赔偿数额的一个被考虑的因素。例如北京市高级人民法院在其指导意见中对于法定赔偿的确定给与了更为详细的规定：“法定赔偿应当根据以下因素综合确定赔偿数额：(一)通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；(二)作品的类型，合理许可使用费，作品的知名度和市场价值，权利人的知名度，作品的独创性程度等；(三)侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。”[119]这一条款可以看出，侵权人的主观过错以及侵权方式等情节成为确定赔偿数额的依据。[120]2009年3月《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》中要求：“特别是要突出发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，努力确保权利人获得足够的充分的损害赔偿，切实保障当事人合法权益的实现。”[121]这从反面可以说明对善意的侵权人其法律责任与恶意侵权人是应该有所区别的。[122]像新西兰这样的国家，在司法实践中已经明确表明这样的态度。[123]

　　(三)版权法的体系结构与作品独创性的关系

　　与普通法系国家的版权法不同的是，大陆法系国家的版权法制度基本都是二元制，即有著作权制度和邻接权制度两个部分。那么降低著作权所保护的作品的独创性要求，从而扩大了作品的保护范围，是否会损害著作权法体现中著作权部分与邻接权部分的结构与平衡?这一担心在有些国家，例如德国可能会发生，但是在我国，这种担心发生的可能性很小。

　　首先，与德国不同的是，我国的邻接权制度是属于狭义邻接权模式。这种模式中，著作权与邻接权所保护的不同法益的区分主要是通过权利主体来划分的。例如我国的邻接权的种类主要有表演者权、广播组织权利、录音制品制作者的权利、版式设计者的权利等。这些邻接权的主体都是传播作品的主体，因此郑成思教授认为邻接权更确切的提法应该是“作品传播者权”。[124]由于这些邻接权主体在市场中有清晰的表现和组织，著作权主体即作者有清晰的边界，这种主体之间的明确界限使得著作权和邻接权所保护的法益之间几乎没有交叉和重合的地方。例如在我国的司法实践中几乎没有发生过某一信息内容到底是属于著作权所保护的客体还是属于邻接权所保护的客体之争。这意味着即使由于对独创性要求的变化可能导致了作品保护范围的改变，这一改变也不应该对我国的著作权与邻接权的结构与平衡产生直接影响。

　　其次，采取广义邻接权模式的国家，例德国，还将认为需要给与法律保护但又认为不属于著作权所保护的作品的信息内容纳入到邻接权保护之内，例如对数据库的权利以及摄影者对不构成作品的照片的权利等。[125]但是，我们可以看到不但在普通法系国家没有这样的区分，即使在大陆法系国家，著作权与邻接权之间在权利的构成和保护的程度上之间的区别越来越小。而如果为了维持著作权与邻接权的这种结构而刻意将作品以独创性高低分为两类来保护，那么这种安排不但与市场的实际需求不相符合，而且也增加了版权制度的复杂性和司法的随意性。这一问题在我国著作权法制度中的电影作品与录像制品之间的区分上有明显的反映。

　　（作者：吴伟光，清华大学法学院副教授）

　　注释：

　　[100] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp16.

　　[101] L. Batlin & Son, Inc. v. Snyder, 536F.2d 486 (2d Cir. 1976).

　　[102] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp16.

　　[103] Gracen v. Bradford Exchange, 698 F.2d 300(7th Cir. 1983).

　　[104] Daniel J. Gervais. "The Purpose ofCopyright Law in Canada" University of Ottawa Law & Technology Journal2.2 (2006): 315-356. P 326.

　　[105] Stephen Breyer: The Uneasy Case forCopyright: a Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs,Harvard Law Review, December 1970, Volume 84, Number2, pp292.

　　[106]美国学者蒂姆?吴是这样认为的;但是实际上严格意义上讲，之前有这样的案例出现，即Betamax案，该案中的一个个人被告便是利用被告索尼公司销售的机器进行私人复制的个人，但是这个被告是原告雇佣来的，并且承诺不要其承担侵权责任，因此从这一点讲Betamax案确实不是真正针对个人复制的诉讼，因为该案的主要目标是产品制造商。TimWu. When Code isn’t Law[J]. Virginia Law Review, June 2003 (89): 135.

　　[107] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp404.

　　[108] Parchomovsky, Gideon and Stein, Alex,Originality (September 2009). Virginia Law Review, Vol. 95, 2009; Cardozo LegalStudies Research Paper No. 272; U of Penn, Inst for Law & Econ ResearchPaper No. 09-10. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1361911,p1510.

　　[109] Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd., [2006]N.Z.S.C. 102, ? 38 (S.C.), available athttp://www.worldlii.org//cgi-bin/disp.pl/nz/cases/NZSC/2006/102.html?query=Copyright%20and%20originality%20and%20New%20Zealand. 转自Judge,Elizabeth F. and Gervais, Daniel J., Of Silos and Constellations: ComparingNotions of Originality in Copyright Law. Cardozo Arts & Entertainment LawJournal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law and Economics Research Paper No. 10-01.Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1545986,pp405.

　　[110] Trips协议，第10条2.数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。这类不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。

　　[111]《美国版权法》第107条。

　　[112] Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569(1994).

　　[113] Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

　　[114] Dnes, Antony, A Law and Economics Analysisof Fair Use Differences Comparing the US and UK (June 6, 2011). HargreavesReview of Intellectual Property and Growth, HMSO: Intellectual Property Office,London, 2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1858704,p22.

　　[115]《方正诉宝洁字体侵权案》(北京市海淀区人民法院民事判决书(2008)海民初字第27047号)案。

　　[116]例如《方正诉宝洁字体侵权案》案中，“被告宝洁公司曾经举例说明已经存在的模仿魏碑制作的魏碑字库字体，如他人使用相近似的字体即认为构成侵权，难以辨别其中的单字演绎自字库字体还是现实中的字体，也构成对经典字体的垄断。”我们认为这一理由是不成立的，因为如果被告所使用的字体无法证明是对原告字体的独创性部分的复制，那么这种使用便是合法的，模仿魏碑制作字体的人无法对魏碑字体构成垄断，因为其权利范围无法包括魏碑字体部分。

　　[117]这一点我们可以借鉴美国版权法中在判断是否构成合理使用的四因素法，即使用目的、作品的性质、使用的数量和质量以及被使用的作品的潜在市场的影响。其中关于作品的性质，美国司法实践中认为有些作品比另外一些作品更加靠近版权法所要保护的核心部分，其结果是对于前者的使用，其合理使用的可能性很小，也即对其保护更强。例如对于完全虚构的作品的保护更为强些。 Shedon, W. Halpern, Copyright Law ---Protection of OriginalExpression, 2nd edition, Carolina Academic Press, 2009, pp562-571.

　　[118] Dennis S. Karjala, Copyright and Creativity, 15 UCLA ENT. L. REV. 169, 184-85(2008).

　　[119]《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，京高法发[2005]12号，第九条。

　　[120]在司法实践中，我国司法机关在明确认可侵权人的主观过错状态是确定赔偿数额的依据之一，例如在《华纳唱片公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司著作邻接权案》(北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第02630号)中，法官明确指出“在停止侵权的具体方式方面，本院将根据本案的具体情况予以确定;在具体的赔偿数额方面，本院将根据被告涉案侵权行为的性质、持续时间、被告主观恶意程度、权利人因此遭受的损失等因素酌情判定。”

　　[121]《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，5.

　　[122]对善意侵权人的责任限制在网络环境下还是有很多表现，其中最典型的是对善意的网络服务提供者免除其赔偿责任，例如《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;(五)在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

　　[123] Henkel KGAA v. Holdfast N.Z. Ltd., [2006]N.Z.S.C. 102, ? 38 (S.C.), available at http://www.worldlii.org//cgi-bin/disp.pl/nz/cases/NZSC/2006/102.html?query=Copyright%20and%20originality%20and%20New%20Zealand.

　　[124]郑成思：《版权法》(修订版)，中国人民大学出版社，1997年，第49页。