三 对“独创性”等同创造性观点的批判

　　由于我国著作权法制度与欧洲大陆法系国家最为近似，因此在学术理论和司法实践中对于独创性的理解，似乎当然有大陆法系国家的特征。又由于近二十年美国在国际上中知识产权制度建设中的不断增强的影响力，其立法与司法中的态度和作法也在实际中影响着中国。例如受到美国Feist案的影响，对独创性的理解为具有一定创造性的做法更加被强化。这一结果便是在学术研究和司法实践中，学者或者司法机构都努力在作品中寻找作者的微小创造的痕迹或者内容，以证明作者对该作品具有独创性而享有著作权。由于这一做法的影响较大，我们对此需要专门加以批判。

　　首先，我们认为出于功利主义的思想而要求作品的独创性应该包含有一定的创造性的观点是有问题的。如我们上面已经介绍的，许多学者包括美国最高法院的Feist案都认为要求版权保护的作品具有一定的创造性是为了公共利益的考虑，即版权制度的目的是通过赋予作者以排他性权利来鼓励其创作作品。因此，这要求作者的作品是通过自己的智力劳动创造出来的，而不是将他人的作品据为己有。这一似乎很有道理的论述实际上是经不起推敲的。因为根据经济学理论，在市场经济中，公共利益或者说社会福利的增加是通过对私权的保护与交易实现的。在物权体系中，物权的确认和交易自然就是一个双赢游戏，从而私权越多，交易越顺畅，社会福利增加的就越多，人们也就越富有。在物权体系中，对于物权的获得，法律上从来没有要求权利人对物要有一定的智力上创造性贡献才能获得该物权，那么，为什么为了实现同样的目标，在版权体系中就需要作者必须有一定的创造性贡献才能获得版权这一私权呢？因此，我们应该警惕这一理由是否真的合理。

　　其次，根据功利主义思想，之所以要求作品具有一定的创造性，是因为创造性的作品才对社会福利有贡献，因而应该受到版权的保护。但是这一前提假设是没有事实依据的，作品的创造性和对社会的价值之间没有线性的递增关系。如美国学者李迟曼(Douglas Lichtman)所指出的，很多作品似乎在创造性上较低，但是确有很大的市场价值，例如一些数据库。更为重要的理由，版权制度本身只是赋予作者以私权的制度，而不是政府的金钱奖励。如果版权本身由于缺少创造性而没有价值，那么作者自然就从市场中获得非常有限的经济回报。因此，作品的价值应该由市场来决定而不是通过法律是否给与保护来确定。如果作品本身没有创造性，只是通过投资或者劳动就能产生，那么，显然竞争对手也可以通过投资和劳动还产生替代产品从而降低这种作品的市场价值。因此，即使对这种作品给与版权保护，也不意味着就鼓励创造没有价值的作品。[73]

　　另外，版权的独创性要求与专利法制度中的创造性要求有着明显的区别。尽管美国的专利法和版权法的宪法依据都是一样的，而宪法中的知识产权条款要求以功利主义的目标来设计版权制度和专利制度。这似乎暗示着既然专利权的授予要求技术方案有一定的创造性，即所谓的非显而易见性；那么版权所保护的作品也应该具有一定的创造性。但是，我们知道专利制度和版权制度在制度设计上有着明显的差别。专利权在市场上所具有的绝对排他性，使得其他发明人即使自己的发明创造也不能商业性行使，这使得专利权在赋予权利人的排他性时对公众产生了很大的沉没成本。因此为了尽量消除这一沉没成本的负面影响，所赋予专利权的技术方案一方面应该具有足够的创新性，使得其他发明人自己产生同样的发明创造的机率很小；另一方面应该将获得专利权的技术方案限制在质量较高的发明创造上，使得其对创新的贡献抵消由于该绝对排他性权利的赋予而产生的沉没成本。

　　但是，对于版权制度，版权的赋予在绝大多数下并不会产生特别的沉没成本问题。因为版权的排他性是相对的，版权权利人并没有权利禁止他人对自己的作品的使用和交易，而仅仅是禁止他人使用版权人的作品。这种不同权利人的作品的共存性与有体物所有权是没有区别的。因此，既然在有体物物权中不会有这样沉没成本的问题，那么在版权领域也不会有这样的问题。由于版权与专利权制度的这一区别，使得对作品要求具有一定的创造性来弥补其带来的沉没成本问题是没有依据的。因此，我们应该重新审视版权作品的独创性要求与创造性要求之间的关系。

　　第三，将独创性理解为一定的创造性的要求，另一个功利目的是不影响对事实信息的传播。任何作品都不是凭空产生的，都是在利用已经存在的信息内容基础上创作出来的，正如在有形财产中，任何有形财产都是利用已经存在的物质或者元素组合而成的。要求作品具有一定的创造性的另一个担心是如果不要求作品具有一定的创造性，则作者可以对已经存在的事实信息拥有权利，那么公众就由于作者这一私权的阻碍而无法获得事实信息。这一观点在一些判例中或者学者的著作中体现。[74]但是这似乎很有说服力的观点却是似是而非，并不一定站得住脚的。因为事实信息的传播也是需要人的努力和劳动的，例如常书鸿对敦煌壁画的长期考察和临摹才使得世人通过市场就可以获得敦煌壁画的事实信息，否则需要每个人亲自到敦煌进行实地查看。如果版权法上对常书鸿的临摹作品给与版权保护，则会激励更多的类似工作，这应该是促进了信息的传播，而不是抑制了信息传播。如学者李迟曼所指出的，版权制度有促进信息传播的功能，因为通过给与行为主体的经济回报，可以激励他人对有用作品的开发与传播;但是版权制度也有妨碍信息传播的作用，因为作品权利人需要获得超过其边际成本的经济回报才愿意提供作品。如果版权制度的目的是为了促进信息传播，那么没有任何理由认为对某一类作品不给与版权保护便可以达到上述的理由，相反，最好的选择应该是增加保护，从而激励对信息的收集和传播。[75]另外，我们知道，在版权制度中广泛存在的合理使用制度，其中一个重要内容便是促进信息的传播。也就是，版权制度的内在设计已经充分考虑了这一问题。例如对美国的Feist案，如学者李迟曼所指出的，美国最高法院拒绝对电话簿给与版权保护的理由似乎是为了公共利益，公众对于电话簿有很强的公共利益需求。但是这一理由并不充分，因为地方电话公司必须获得足够的收益来支付其电话簿制作费用，所以承认电话簿的版权从而使得电话公司能够通过电话簿的版权和黄叶广告来获得利润从而使得其有制作更好的电话簿的动力，可能更有利于公共利益。否定对电话簿的版权保护只能使得电话公司从消费者那里收取更多的服务费来弥补电话簿上的损失。[76]李迟曼的理解是正确的，因为对电话簿给与版权保护对于电话簿的用户没有直接的影响，版权保护是禁止其他竞争者免费利用版权人的劳动。

　　第四，德国学者对于德国版权法中的独创性标准也提出了批评。如学者斯瑞克(Gerhard Schricker)所介绍的，德国著作权法中的创造性水平的概念仅仅是近代的事情。这一概念最早出现于1958年的比较法会议上的一篇来自学者厄尔姆(Eugen Ulmer)有关讨论工业设计保护的论文。厄尔姆认为正如在专利法中有创造性(inventive step)的要求一样，在有关艺术的版权法中，应该创造性水平(level of creativity)的概念。这一建议得到了该会议的一致同意。厄尔姆在其论文的第二版中将这一概念描述为艺术创造水平(level of artistic creativity)。[77]随后独创性水平或者创造性水平便在学术以及判例中被采纳，今天成为理解《德国著作权法》第2条(2)中所谓的“个人智力创造”这一迷一样公式的概念。[78]但是正如学者斯瑞克所指出的，在德国这一概念随后发生了变化，从最初仅仅是为了区别对设计的保护与对艺术作品的保护而产生的概念，变成了适用于所有作品的一般概念，而且也从厄尔姆的“艺术性创造水平”变成了“创造水平”这一一般概念。这一变化打开了德国著作权法中提高作品版权保护条件的大门，而且显然没有任何的制度性原因，有些学者简单地便对所有的作品保护提高了要求。[79]这一独创性标准目前受到了很大的挑战，一是来自欧盟对版权法加以协调而带来的挑战，例如有关保护计算机程序的指令以及有关作品保护期的指令等，对要求对作品的独创性要求很低，因此德国著作权法必须降低独创性的要求;二是来自理论上的批评;如斯瑞克所指出的，版权法不仅仅是有关文化的法律，而是还是经济法律，版权制度不是保护精英者的作品的法律，而是对所有在文学、科学和艺术领域进行个人创造活动的人的保护。提高独创性标准，将使一大批作品无法得到版权保护。[80]如学者斯伯尼克(Eva Subotnik)所指出的，法院面对加以满意地解释作品的独创性到底是什么这一要求时，注定是无能为力的。法院既不被允许以作品的美学价值来判断其独创性，也不能以作者付出努力的程度来判断独创性，那么法院只能以一些法律概念来代替独创性。[81]这一点我们在论文一开始便指出来了。因此，解决法院无能为力的理想作法便是尽量减少法院在这一问题上的干预，因而独创性要求越低，法院需要进行判断的需求也就越少。因此，斯伯尼克也认为保持独创性的低标准是最合适的。

　　(作者：吴伟光，清华大学法学院副教授)

　　注释：

　　[73] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp12.

　　[74]例如美国的Financial Information v. Moody’s Investment Service, 808 F.2d 204,207 (2d Cir. 1986). Iowa State University Research Foundation, Inc. v. AmericanBroadcasting Cos., Inc., 621 F.2d 57, 61 (2d Cir. 1980)，以及Feist案等。

　　[75] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp13-14.

　　[76] DouglasLichtman, Copyright as a Rule of Evidence,JOHN M. OLIN LAW & ECONOMICS WORKING PAPER NO. 151, http://ssrn.com/abstract_id=307081,pp20.

　　[77]“Urheber- und Verlagsrecht” 131, onSec. 25 II 2c (2d ed. 1960), and in the 3d ed. at 150, on Sec. 25 III 4.转自Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity"(Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, footnote2.

　　[78] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p41.

　　[79] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p42.

　　[80] Gerhard Schricker，Farewell to the "level of creativity" (Schopfungshohe) inGerman copyright law? International Review of Intellectual Property andCompetition Law，1995，IIC 1995,26(1), 41-48, p43-44.

　　[81] Eva E. Subotnik, Toward a Theory of Copyright and Creativity, 76 BROOK. L. REV.1487, 1494 (2011).