——以“私人复制例外”的合法范围确定为中心

　　二、“直接行为主体”判断问题上“从属说”适用难题的克服模式

　　区别于诱发“直接侵权行为”大量发生的中介服务，扩张私人复制对于作品利用范围的服务模式主要集中在“时际”、“区际”以及“载体”转移之上，对于上述以“私人复制例外”为基础建构的商业模式下，如何追及服务提供商的侵权责任构成成为了问题的焦点。如果直接利用者的行为属于合理使用行为，服务提供者的行为既不构成共同侵权行为，也不构成独立的侵权行为，因而必须寻求其他解决之道。[[19]]从既有学说角度看[[20]]具体方案不外乎三种：其一是针对各类型商业模式通过立法作出特别规定，将其视为独立的著作权侵权行为；[[21]]其二是针对提供具备实质非侵权用途设备的行为，为了平衡服务提供者、著作权人、利用者之间的利益关系，可以规定数字复制载体等的生产者或者提供者给著作权人或者邻接权人支付适当复制补偿金；[[22]][[23]]其三是将服务提供商拟制为“直接行为主体”，进而免于著作权限制规定的适用。

　　其中第三种方案，直接涉及“直接行为主体”的判断问题。各国司法实践也较为积极地采取了此种模式。即由于服务提供商的商业实践深度参与了“直接行为人”的复制行为，因此在满足一定要件的前提下，比较法上不少实践通过扩张解释“直接行为主体”的范围，将朴素的物理意义上“直接行为主体”判断，即何者在物理意义上亲自实施作品的复制，扩张到经济价值或社会通识意义上的判断，即何者可以拟制为直接行为人。举例来说，一般私人复制例外允许作品在家庭及类似范围内共享，但是如果非个人面向超出家庭范围内的群体共享复制品的话，则超出了私人复制例外的范围，构成复制权的直接侵权。因此将物理意义上或自然属性上非直接行为主体的间接行为人拟制为直接行为主体，可以避免由于物理意义上的直接行为主体由于构成私人复制例外免责的困境。对于“直接行为主体”进行扩大性拟制的手法是解决上述问题的较为朴素的想法，而且也在比较法上被普遍使用，其区别只在于拟制的程度上。从比较法上看，日本通过“卡拉ok”法理的运用全面的拟制性判断“直接侵权主体”，[[24]]而德国则是在维持以物理意义判断“直接行为主体”的原则下例外性质的拟制了“直接行为主体”。[[25]]但是事实上这一模式的最大弊端就在于“拟制”的扩大倾向导致的可预见性降低，进而对于新技术下商业模式的产生带来强烈的抑制效果。以日本“MYUTA”案所代表的“载体转移”商业模式为例，[[26]]假设伴随着社会通识与技术环境的变化，最终用户可以轻易的从市场购得将CD音源载体转移到移动手机的软件的话，可以想见在将来技术可以轻易达到的这一时点，此种软件生产与销售行为将不会被视为侵权行为，因为最终用户可以在私人范围内通过一般软件进行这一技术操作，而不需再借助服务提供商提供的技术支持。对于将来某一时点随着技术的普及合法的行为，如果在现在这一时点因为技术尚未普及于最终用户而被判定为侵权，并适用停止侵害救济的话，到底在哪个技术成熟时点违法行为将转化为合法行为的判断将会模糊不清，更重要的是对于新技术的普及也将产生过度抑制的效果，也就是说现在这一时点此种服务的实践均因侵权而被迫停止，只有在该技术成熟到一般性普及于最终用户时才可以合法化市场流通，这样的话最终用户享受新技术的步伐将被大为延迟。[[27]]另一方面，从著作权人的角度看，本来已经赋予其通过技术保护措施阻止该种商业模式的产生，即通过自身研发阻止他人将CD音源载体转换到移动终端的技术保护措施防止此种商业模式的诞生，而这一措施受到著作权法的保障。由于其并未开发与实施该技术措施，而是寄希望于通过技术障碍阻止最终用户的行为，因此著作权人就应该意识到随着技术的进步，早晚这一技术屏障将被新型商业模式所突破，市场上将诞生针对技术屏障的服务提供活动，因此并不需要为了著作权人利益的保护而封杀新型技术下建构的商业模式。

　　再以纸质图书的电子化为例，[[28]]对于日本司法实践中认定的服务提供商应承担直接侵权责任的判断，学说上提出了许多质疑，其中有观点认为：委托他人复制的行为，只要满足了以下三个要件，即应构成认定用户构成“直接行为主体”：①用户与服务提供者间存在就复制书籍的委托合同，并支付服务价金；②服务提供者依用户的指示从事物理性复印活动；③复印的全部复印件由用户受领。[[29]]而允许此种商业模式存在的实质理由则在于促进出版社低价提供电子版书籍。事实上现实中尚未罹于著作权保护期限的书籍大量存在，而真正出版了的电子书籍只占其中的很小一部分。其中还包括许多认为没有必要禁止私人复制活动或是孤儿作品的著作权人，因此如果否定私人复制者委托他人从事纸质书籍电子化活动的话，将会使得数字技术进步带来的通过书籍的电子化方便阅读和储存的技术便利消失。因此对于此种情况，只要是用户并未利用服务提供者提供的书籍，而是自行购买并携带书籍委托服务提供者复制的，应该构成“直接行为主体”。而著作权人如果认为正是由于电子化图书大量生产导致了市场上未经授权的盗版图书在数字网络环境下更容易流通的话，就应该积极的将电子书籍的价格降低到私人电子化书籍成本以下的价格销售，从而通过市场竞争排除此种行为的存在，[[30]]而不应该一概排除服务提供商的服务提供行为。

　　而对于跨地域作品传输中“直接侵权主体”认定的日本司法实践可以看出，除了个别下级法院较为谦抑的认定最终用户为“直接行为主体”外，几乎所有判决最终都扩张解释了“直接行为主体”，将服务提供商拟制为直接行为主体，进而追究其直接侵权责任。[[31]]这一做法从效果上直接导致了随着技术发展而产生的新的商业模式的封杀，而最终用户也不能够享受因技术进步带来的便利化作品利用。试想在前数字网络时代用户家庭内定时录像、多频道选择录像属于“时际转移”，构成合理使用。但是由于技术限制除非用户身赴外国否则无法实现“区际转移”。而在数字网络时代，由用户亲自购买作为通用品的复制设备，并将其置于外国某一服务提供商处，通过网络选择欲录制内容，并与服务提供商形成一对一的传输关系，从而实现了跨地域视频欣赏。[[32]]同样是私人范围内的复制行为，仅因为服务提供商相比于“时际转移”服务更多地介入了复制与传输的技术过程就产生合法行为违法化的转变效果，不经令人质疑其拟制“直接行为主体”的正当性。从这类案件更加本质的角度看更是体现了对于某一行业垄断的维护。以日本“ロクラク”案为例，原告就是各地电视台，他们为了维护事实上的地域垄断，即日本实行电视台地域牌照制度，维护各地方电视台在其地域内的垄断，限制其他地域内电视台节目在本地域内的流通。而被告服务不仅针对身处海外的希望收看日本电视节目的用户，而且对于某一地域外希望收看其他地域电视节目的用户同样可以享受这一服务。因此法律上的垄断因为技术上的突破而形同虚设，故而各电视台极力封杀这一服务模式。事实上与服务提供商所提供的服务相比，只要各电视台根据市场的需求创设跨地域电视节目转播服务的话将是极其具有竞争优势的，因为服务提供商所提供的商业模式往往为了规避著作权侵权风险故而往往是非效率性的，但是他们拒绝改变商业模式，而一味封杀他人的新型商业模式，这一做法从竞争政策上看也是值得质疑的。[[33]]

　　综上所述，扩大性拟制“直接行为主体”的实质在于某一行为由于行为主体的不同直接导致了侵权判断上的本质差异。既有认定“直接行为主体”的方案不管是依据物理意义标准还是实质参与性标准，都忽略了“直接行为主体”认定与著作权限制规定的实质性关联。均以“私人复制例外”作为判断的前提，在此基础上认为对于私人范围内的复制行为如果认定私人为“直接复制主体”的话，就不存在间接侵权存在的可能性，故而需要拟制“直接行为主体”为服务提供商。事实上脱离对于私人复制例外这一免责规定存在合理性基础的拷问以及合法范围的探寻是无法真正理清“直接行为主体”判断的规范含义的，因此本文进而提出对于扩张私人复制范围的服务提供行为只有在私人复制例外判断中才能准确定位“直接行为主体”的认定，以下将详细介绍“私人复制例外”的合法范围与“直接行为主体”判断构成。

　　[[19]] 李扬：《日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析》，《法学家》2010年第6期。

　　[[20]] 郑重著：《数字版权法视野下的个人使用问题研究》，中国法制出版社2013年版；Alexander Peukert, A Bipolar Copyright System for the Digital Network Environment, Hastings Communications and Entertainment Law Journal, 28 Hastings Comm. &Ent. L.J. 1, 2005.

　　[[21]]其中对于第一种方案不失为釜底抽薪的良策，但是难点就在于面对纷繁的服务提供类型，究竟应将何种纳入规制范畴，以及通过何种要件明确的划定边界成为了问题的难点，此外该种模式也可能因为技术的迅速发展而丧失规制的实效性。由于此种方案是属于“间接侵权行为”成立与否的立法判断，不属于本文所述“直接行为主体”认定问题，因此本文不做实质性探讨，从结论上说应依据装备制造时或服务设计时是否存在合理的替代设计(reasonablealternative design)以及依据侵害著作权的危险性程度对于服务提供商加诸相应的注意义务(潮海久雄：《著作権侵害の責任主体―不法行為法および私的複製?公衆送信権の視点から》，载斉藤博先生御退官記念論文《現代社会と著作権》，弘文堂2008年版，第197-227页)。

　　[[22]] 张今著：《版权法中私人复制问题研究—从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第269页；冯晓青：《网络环境下私人复制著作权问题研究》，《法律科学》2012年第3期。

　　[[23]] 对于第二种方案，普遍认为嚆矢于1965年西德著作权法的私人复制补偿金制度尽管在前数字时代有效地解决了利益平衡问题，但是在数字时代反而各国都在思考如何限缩其在多功能数字设备上的适用空间(尽管在2001年的欧盟信息社会指令下许多欧盟成员国都在其国内法中导入了该制度，但是其运行却面临着较大的问题。突出体现在用于私人复制目的的记录载体销售价格以及销售量持续下降导致的私人复制补偿金总额持续下降；著作权集体管理组织以及著作权人主张针对计算机以及智能手机等多功能数字载体也纳入补偿金征收范围，但却遭到载体生产商与消费者的强烈抵制，双方僵持不下；由于数字技术保护措施与数字信息管理技术以及新型在线交易服务(iTunes、Spotify等)的勃兴，使得利用者直接获得权利人许可的商业模式日渐丰富，并在低成本下运行，因此废除补偿金制度的呼声高涨)，特别是从针对多功能数字载体征收补偿金与否的实质争论角度看，主要是无法避免较少设备使用频率者对于较多设备使用频率者的交叉补贴(cross subsidize)现象的发生。在前数字时代的补偿金设置上，可以通过空白磁带的补偿金征收，实现复制频率较多的复制者与复制频率较少的复制者在征收补偿金上的自然差别。而对于多功能数字载体征收补偿金的话将无法产生自然区别，因此交叉补贴现象明显；此外，不仅在利用人间交叉补贴现象广为存在，在权利人间也存在着这一现象，由于征收上来的补偿金与应该取得补偿金的权利人间难以产生准确的分配，故而造成某一著作权人对于其他著作权人的补贴(Jeremy F. DeBeer, Locks & Levies, 84 Denv. U.L. Rev. 143, 168,2006) 。而有学者主张的对于非营利性P2P文件传送行为一律设置著作权限制规定，并对于网络接续控制上征收补偿金的观点(William W. Fisher III, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004) ，仍旧难以避免交叉补贴现象的发生。此外在技术措施与数字许可较为普遍的时代，仍旧征收补偿金，相当于对于消费者二重收费，增加了利用作品的成本。总而言之，对于数字载体征收私人复制补偿金的实践各国都在踟躇中盘旋，很难做出划一的决定。

　　[[24]]有关日本卡拉ok法理的详尽介绍请参考：李扬：《日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析》，《法学家》2010年第6期。

　　[[25]]从适用的规范角度看，尽管德国民法中对于侵权行为的救济方式除了损害赔偿请求权外，还包括恢复原状请求权(德国民法典第249条第1款)。但是由于著作权法上规定的停止侵害请求权(著作权法第97条第1款)不以侵权人主观故意或过失为要件，且承认预防性质的停止侵害请求权。因此对于著作权侵权行为停止侵害救济所适用规范的请求权基础一般均出自著作权法，而不是依据民法典上有关侵权行为救济的恢复原状请求权。而在德国著作权法中由于不存在间接侵权规定，而仅仅规定了著作权人可以针对“侵权人”(Wer das Urheberechtverletzt)行使停止侵害请求(著作权法第97条第1款)。因此对于间接行为者的责任追及寓于“侵权人”概念的解释。一般认为德国著作权法上的“侵权人”概念包含三种类型。其一是利用行为人(T?ter)，即自行利用作品并实现侵权效果的人；其二是参与者(Teinehmer)，即故意对于著作权侵权结果的发生进行(Anstifter)帮助(Beihilfe)的人，由于参与者仅在故意教唆帮助他人侵权行为的情况下才构成共同侵权者(Mitt?ter)，而故意的证明对于权利人来说十分困难，因此参与者的侵权规则在间接侵权行为构成上不常被利用；其三是妨害者(St?rer)，即尽管作为利用行为者和参与者之外的主体，如果负有防止他人侵权行为发生的义务(Prüfungspflicht)，对于此种义务的违反是依其自身意志造成的，并与他人侵权行为有因果关系的，应承担侵权责任的人。其中妨害者这一概念又来源于德国民法典第1004条有关所有权人排除妨害请求权行使对象的讨论。而此处的妨害者不仅包括直接妨害者(UnmittelbarerSt?rer)，也包括间接妨害者(MittelbarerSt?rer) 。

　　尽管上述三种类型的主体均可以构成著作权法上行使停止侵害请求权源的“侵权人”，但是由于德国在直接侵权行为与间接侵权行为关系问题上采取“从属说”，因此必须存在利用行为人(即第一种类型的主体)，才可以进而追究参与人与妨害人的间接侵权责任。而当直接利用行为人满足权利限制构成要件或不满足著作权分支权项构成要件时，就不存在间接侵权责任的追及问题。故而“直接行为主体”的规范判断成为德国著作权法上的“枢要”问题。而在具体判断手法上，德国采取了以自然属性和物理属性为原则，以规范判断为例外的模式。即重视物理意义上直接行为者的认定，只有在例外的类型下，才将非物理意义上的行为人认定为直接行为人。

　　[[26]] 東京地判平成19.5.25平成18(ワ)10166。该案中服务商针对移动手机、个人电脑硬盘容量有限，在出差时大容量的数据往往不适合携带的现实，将用户的大量数据保存到其服务器上，用户到达出差地后再经过互联网读取保存在服务器上的数据加以利用。本案中涉案装置MYUTA首先将用户的原始数据转变为可以用于手机上播放的文件，经过其服务器后，用户手机就可以保存本来是CD上的乐曲。法院认为服务商要想成功地向手机用户提供服务，首先必须在其服务器内复制用户乐曲，然后再向用户的手机发送数据；该复制、发送行为是在其支配下的服务器中完成的；虽然用户可以决定复制哪首乐曲，但是提供的服务中不可缺少的用户软件内容、储存条件、送信功能都是服务商设计并决定的；用户自己把CD上的原始乐曲数据转换为手机可以播放的形式在技术上是困难的，恰恰是原告提供的服务才使其成为可能。综合考虑这些因素，复制行为的主体应当认定为服务商而不是用户。

　　[[27]]田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第40页。

　　[[28]] 现实中存在大量未电子化的纸质图书，个人为将已购书籍电子化，最有效率的方法是将书脊裁断并使用专用扫描仪扫描，但是考虑到初始设备投资成本，个人并不会完全自行购置书脊裁断设备以及专用扫描设备，因此需要解决为用户电子化书籍提供道具与场所的经营者的责任承担问题。其中对于向最终用户提供道具场所的服务行为，如果直接行为人构成个人使用的话，无法认定帮助型共同侵权行为的成立。以日本司法实践为例，由于日本著作权法在私人复制例外适用的行为手段上排除了利用人以供公众使用的自动复制设备进行复制的行为。同时在1984年日本著作权法修改中针对“自动复制设备”在附则中进行了限缩性解释，即认为“自动复制设备”不包括专供文书或图画复印的设备。所以如果在店内提供的设备构成专供文书或图画复印的设备时，满足个人使用例外；而对于店内提供的供个人复制录音录像制品的设备，则排除在个人使用的行为手段之内。从更加实质的角度来看，对于此种服务的提供，并不在于实际操作复制技术全过程的主体是否为个人，而在于复制的内容是由哪一主体决定的。如果是私人复制主体对象之外的主体决定所复制作品的种类与内容的话，对于特定作品来说很容易造成产业性大规模复制现象的发生，从而对于权利人造成难以估量的经济影响；而对于店内主动提供了供他人复制的书籍的情况，即使实际扫描行为是个人操作，但是复制内容与种类已经经过店内筛选，即店内提供的可能是被复制需求频率最高的书籍，因此诱发用户的复制行为大规模发生。因此尽管最终的复制行为形式上是由个人完成的，但是实质上书籍选择范围经过了店家的筛选，因此通过拟制复制行为的规范主体是营业性扫描复印店可以认定其构成复制权侵害，从而解决这一问题；对于服务商为携带书籍到店内的个人用户复制书籍(東京地判平成25.10.30平成24(ワ)33533 [ユープランニング])或个人用户将书籍邮送至服务商，由服务商扫描后将电子文本传送给用户(東京地判平成25.9.30平成24(ワ)33525[自炊代行訴訟])的情况，其共性特征在于所复制书籍的内容及种类均由个人用户选择，而物理上的复制行为由经营者操作。而日本法院则在实践中判决两种商业模式均不构成个人用户的私人复制例外，而应视作经营者的复制行为，从而实现了权利人的侵权责任追及。(张鹏)

　　[[29]] 奥邨弘司：《著作権法30条 1 項の『使用する者が複製することができる』の意義》，紋谷暢男古希：《知的財産権法と競争法の現代的課題》，発明協会2006年版。

　　[[30]] 田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第95页。

　　[[31]] 大阪地判平成17.10.24判時1911号65页(“選撮见録”案)；知財高決平成17.11.15平成17(ラ)10007(“录像网络”案)；最判平成23.1.20民集65巻1号399页(ロクラク案)。

　　[[32]]美国近期的Aereo案(American Broadcasting Companies v. Aereo,573 U.S. ___(2014))实际上也是此种商业模式。

　　[[33]]田村善之：《日本の著作権法のリフォーム論》，《知的財産法政策学研究》2014年第44号，第44页。