林广海、李剑、佟 佟姝《关于使用反不正当竞争法软感问题的解释》的理解与适用
自反不正当竞争法施行以来，为满足司法实践需要，人民法院在个案中不断探索将反不正当竞争法第二条作为一般条款进行适用的条件。经过多年的实践积累，反不正当竞争法第二条已经成为人民法院审理不正当竞争民事案件的主要法律依据之一，对维护公平竞争的市场秩序发挥了重要作用。为了正确适用反不正当竞争法第二条，需要厘清反不正当竞争法与知识产权专门法之间的适用关系，统一裁判标准，司法解释第1条至第3条对反不正当竞争法第二条的适用条件予以细化。
1. 关于适用条件（司法解释第1条）
根据司法解释第1条的规定，市场经营者的被诉市场竞争行为虽然不属于反不正当竞争法第二章及专利法、著作权法等列明的禁止行为，但扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条对不正当竞争行为予以认定。
人民法院在适用反不正当竞争法第二条规制不正当竞争行为时，应注意严格把握以下适用条件：
一是反不正当竞争法第二章及专利法、著作权法等知识产权专门法对该市场竞争行为未作出特别规定；
二是该市场竞争行为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益；
三是该市场竞争行为因违反诚信原则和商业道德而具有不正当性。
2. 关于其他经营者范围的规定（司法解释第2条）
司法解释第2条对反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”范围作出了细化规定，即与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体。
反不正当竞争法第二条所称的“其他经营者”，通常是指合法权益受到不正当竞争行为损害的一方当事人，也就是案件中的原告。司法解释遵循依法解释原则，以相对灵活和宽松的存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系为标准，适当简化适格主体等问题的判断。需要注意的是，司法解释第2条是针对反不正当竞争法第二条第二款中“其他经营者”范围作出的细化规定。反不正当竞争法第八条第（二）项虽然也使用了“其他经营者”的表述，但指向的是借助刷单炒信行为谋取不正当利益的经营者，与反不正当竞争法第二条第二款规定的“其他经营者”的范围有所不同。
3. 关于商业道德及违反商业道德的认定（司法解释第3条）
司法解释第3条对商业道德、认定违反商业道德的考量因素等问题作出了规定。诚实信用原则是市场活动参与者应遵循的基本准则。一方面，要鼓励和支持通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的合法财产性权益；另一方面，要强调在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。诚实信用原则在反不正当竞争法上通常表现为商业道德的形式。司法实践中，在认定经营者是否违反商业道德时，应当注意把握以下几个问题：
一是商业道德应具有行业共识。根据司法解释第3条的规定，反不正当竞争法所称的商业道德，应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。即使是在同一商业领域，商业道德的标准也不能仅根据单一方面的立场确定，而是要考虑市场活动参与者共同或者普遍的认可，这体现了对行业良善标准的肯定和法律确定性的要求。为合理减轻当事人的举证负担，司法解释将商业道德的评价标准明确为普遍遵循和认可的行为规范。
二是商业道德不同于日常伦理。商业道德在反不正当竞争领域具有特定内涵，它不同于一般的社会公德，也不等同于个人品格，而应当根据经营者在参与特定商业领域市场交易行为所应遵循的伦理标准判断，所体现的是商业伦理。实践中应注意避免简单以日常生活的道德标准衡量市场竞争行为的正当性，防止不适当地扩张反不正当竞争法的规制范围，进而损害竞争自由和经济效率。
三是商业道德标准需要结合个案把握。司法解释第3条开放性地列举了个案判断中可以考量的因素，包括行业规则或者商业惯例，经营者、交易相对人的主观状态，以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等。
在起草过程中，有意见提出，互联网行业技术和商业模式更新速度快，商业道德客观化难度更大，建议将有关自律组织、行业协会等通过总结行业内自我管理、行政管理手段等形成的行业规范、自律公约等内容纳入到商业道德的考量范围。经研究，司法解释采纳了这些建议。应当注意的是，数字经济背景下的网络经营行为与传统经营行为日益交叉融合，动态竞争的特点突出，某些行业领域还没有形成行业普遍认同和遵守的行为规则。对此，人民法院要结合个案情况，充分发挥行业规范、自律公约等对认定行业惯常行为标准的积极作用，在审查确定其内容合法、公正和客观的情况下，可以将自律公约等作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。
1. 关于有一定影响的标识（司法解释第4条）
司法解释第4条第1款细化了反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识的认定，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识。反不正当竞争法对商业标识的保护虽不以注册为条件，但与商标法关于商业标识保护的本质是相通的，即通过发挥商业标识识别来源的作用，避免可能的市场混淆。为实现保护体系的完整性，对未能被商标法涵盖的保护客体，反不正当竞争法提供相应保护，但有关商业标识需要同时具备知名度与显著性的条件。理由在于，无论是对于注册商标还是未注册商标，相关公众基于商业标识的知名度与显著性，能够识别特定商品和服务的来源，是反不正当竞争法提供该相应保护的重要前提和基础。如果某种标识具有一定的市场知名度，但存在司法解释第5条规定的不具有显著特征的除外情形，无法发挥识别来源作用，则不会引发市场混淆，反不正当竞争法第六条也就没有提供保护的必要。例如，在涉及“肠清”知名商品特有名称、包装装潢纠纷案中，最高人民法院认为，“肠清”有肠道清理之意，直接表明了商品的功能和用途，不具有识别商品来源的作用，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征。根据现有证据，可以认定御生堂肠清茶产品销售和宣传的时间较长、区域较广，能够为相关公众所知悉，但御生堂公司以广告方式侧重宣传的是肠清茶产品的功能，未能克服肠清茶本身所具有的描述商品功能的性质，不能达到使相关公众将“肠清茶”与某一特定来源主体联系起来的目的。御生堂公司主张“肠清茶”为其知名商品特有名称证据不足，不予支持。
此外，司法解释第4条第2款规定了人民法院认定商业标识市场知名度的参考因素，也为当事人举证提供了指引。对中国境内相关公众的知悉程度这一因素，实践中应当注意：一是根据地域性原则，有关商业标识只有在中国境内具有知名度，才可能受到反不正当竞争法的保护；二是知名度的认知主体是相关经营者或者消费者，并不要求是普遍的社会公众；三是有关商业标识在一定地域范围内具有知名度即可，而不要求在全国知名。
2. 关于禁用禁注的标识不予保护的规定（司法解释第7条）
根据司法解释第7条的规定，反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。
将禁用禁注的标识排除在各类有一定影响的标识保护范围之外，体现的是反不正当竞争法对公序良俗的维护。就商业标识而言，反不正当竞争法是在商标法之外实行相应的保护，应与商标法保持法律规则体系上的协调性。根据商标法第十条第一款的规定，与国家名称、国旗等相同或近似的8种标志不得作为商标使用和注册。可见，违反公共利益的未注册商标同样属于禁止使用的范围。商业标识权益的保护，或者第二含义的取得，当然不能以损害公共利益为代价。因此，根据体系解释的方法，对于违反商标注册的实质性要件，可能损害社会公共利益而不能使用和注册的标志，一概不能通过使用成为有一定影响的标识纳入反不正当竞争法的保护范围。例如，在涉及“特种兵”包装装潢不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认为，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识即均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。涉案包装、装潢的构成要素均指向特种兵，在“特种兵”商标已被生效判决认定具有不良影响、不得作为商标使用的情况下，将“特种兵”文字作为显著识别部分的涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的有一定影响的包装、装潢进行保护。
在起草过程中，有意见提出，包装装潢等标识的显著识别部分对区分商品和服务来源具有较大影响，建议将不予保护的范围从标识本身扩展至显著识别部分。为加强对涉商业标识类不正当竞争行为的规制力度，经征求立法机关意见，司法解释采纳了该建议，即反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。
3. 关于兜底条款的适用（司法解释第13条）
为规范今后可能出现的其他混淆行为，反不正当竞争法第六条还规定了第（四）项兜底条款。司法解释第13条对兜底条款的适用情形作出了一定细化，具体而言：
一是兜底条款的适用范围。反不正当竞争法第六条规定的被混淆对象主要包括商品标识、主体标识及网络活动标识。随着新模式新业态不断出现，特别是市场竞争手段花样翻新，未来还可能出现符合有一定影响的标识的保护条件、但表现形式未能被反不正当竞争法第六条前3项涵盖的情形。为此，司法解释为实践探索留出空间。需要注意的是，兜底条款与具体条款规范对象的性质应保持一致，只有在擅自使用其他有一定影响的标识足以产生反不正当竞争法第六条规定的混淆结果时，才能适用第六条第（四）项的规定予以认定。
二是与商标法第五十八条的衔接。修正后的商标法第五十八条明确了商业标识权利冲突的处理原则。为统一裁判标准，实现商标法第五十八条规定与反不正当竞争法的有效衔接，司法解释第13条明确，符合商标法第五十八条规定情形的，应当适用反不正当竞争法第六条中的兜底条款进行认定。起草过程中，对条款衔接的具体法律适用存在不同认识，如建议适用反不正当竞争法第二条。我们经研究认为，首先，经过多年的审判实践，人民法院逐步确立了审理知识产权权利冲突案件所应遵循的诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等基本原则，并运用这些原则较好地审理了一大批涉及知识产权权利冲突的案件。对与商标法第五十八条有关的涉及字号与注册商标、未注册驰名商标权利冲突问题的解决，同样应遵循这些原则。其次，商标法第五十八条规定的情形，本质上属于商业标识之间的权利冲突问题，与反不正当竞争法第六条的规范对象具有同质性，不属于司法解释第1条规定的应当适用一般条款的情形，不宜衔接适用反不正当竞争法第二条的规定。
4. 关于销售者责任的规定（司法解释第14条）
司法解释第14条对涉及混淆行为的销售者责任及合法来源抗辩问题作出了规定，即经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。销售不知道是前款规定的侵权商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
对于反不正当竞争法第六条的规制对象是否包括销售行为，实践中存在不同认识，由此产生的执法司法标准不统一问题，是反不正当竞争法执法检查过程中反映的突出问题。如销售仿冒混淆商品行为是否构成反不正当竞争法第六条规定的擅自使用行为，行政执法与司法机关之间、不同司法机关之间对这一问题的认识有时也不尽一致。为加大对仿冒混淆行为的惩治力度，经征求立法机关意见，司法解释第14条规定了销售者责任。同时，为实现源头治理，合理平衡各方当事人利益关系，司法解释借鉴商标法第六十四条第二款的规定，一并规定了销售者的合法来源抗辩。
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