体张涵育赛事网络直播的著作权保护之问

2018-03-27张涵，万慧达知识产权

“体育赛事直播的司法保护是一直以来的热点问题，究其原因，主要是近年关于体育赛事转播费的连年飙升，但付出了巨额转播费的互联网平台又要面临盗播泛滥的现状，根据冠勇科技发布的《2017赛季中超联赛监测报告》，2017赛季中超联赛被侵权场次为240场，侵权比例为100%，共发现直播侵权平台57个，直播侵权链接数1248条，点播侵权平台38个，点播侵权链接数76416条。如此肆无忌惮的盗播行为无疑会对“版权”购买者造成重大损失，从长远来说也势必会破坏体育赛事繁荣发展。侵权成本低，法律适用不确定是一直以来存在的问题。直至朝阳法院作出了中超案的一审判决之后才一定程度上为体育赛事直播的司法保护作出了指引，但亦引起了业界的热议。

争论之一，体育赛事的摄制应构成何种作品？

体育赛事主要是为了展现比赛中的力量与技巧，而并非展示艺术或科技的美感，但因体育赛事主要是为了实现竞技目的，且具有较大的不可确定性，不可复制性，也无法确定作者，无论是否具有“独创性”亦或是具有一定程度的美感（如C罗的踩单车过人），不应构成《著作权法》中的作品，此观点在各国判例中业已明确，应无争议。

那么体育赛事的摄制（画面）能否构成法律意义的作品，在中超案的一审判决中，做出了如下认定，“从赛事的转播、制作的整体层面上看,赛事的转播、制作是通过设置不确定的数台或数十台或数几十台固定的、不固定的录制设备作为基础进行拍摄录制,形成用户、观众看到的最终画面,但固定的机位并不代表形成固定的画面。用户看到的画面,与赛事现场并不完全一致、也非完全同步。这说明了其转播的制作程序,不仅仅包括对赛事的录制,还包括回看的播放、比赛及球员的特写、场内与场外、球员与观众,全场与局部的画面,以及配有的全场点评和解说。而上述的画面的形成,是编导通过对镜头的选取,即对多台设备拍摄的多个镜头的选择、编排的结果。而这个过程,不同的机位设置、不同的画面取舍、编排、剪切等多种手段,会导致不同的最终画面,或者说不同的赛事编导,会呈现不同的赛事画面。就此,尽管法律上没有规定独创性的标准,但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排,形成可供观赏的新的画面,无疑是一种创作性劳动,且该创作性从不同的选择、不同的制作,会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面,构成我国著作权法对作品独创性的要求,应当认定为作品。”

该判决肯定了体育赛事的摄制行为的独创性高度。的确，摄制（制作）单位付出了大量的独创性工作及劳动，凝集了制作单位对思想的表达，达到了一定的创作高度，认定为“作品”符合我国《著作权法》对于独创性的要求。但稍显遗憾的是在判决中并未明确体育赛事的摄制行为构成何种作品。在《著作权法》第三条所列举的作品类型中，究竟哪种作品类型与体育赛事的摄制更为接近？业界的一种观点是，构成类电作品（以类似摄制电影的方法创作的作品）。类电作品的定义应为，摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。因中超案中已经肯定了体育赛事摄制具有独创性，达到了作品的标准，将体育赛事摄制放入类电作品中似乎应无障碍。

在中超案判决之前，游戏画面应该构成何种作品或许对本案的认定有借鉴意义，在《奇迹MU》案中，法院认定“本案游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，符合上述法律规定的作品的构成要件，构成类电作品”。本案判决认定游戏画面经过游戏公司独创性的设计，符合《著作权法》关于独创性的要求，但其突破了类电作品关于“摄制”的基本要求，但法院依旧将其认定为类电作品，从这个角度，该判决比中超案的判决更具有开拓性。但另一个引起争议的观点是，一旦游戏画面认定类电作品，其享有的控制权利是否过于广泛，类电作品享有《著作权法》第十条第十项所规定的放映权，而我国著作权法对于放映权的定义相对模糊（通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利），关于类电作品的定义也有“以其他方式传播”的表述。尽管用放映权控制网络直播行为也并不准确，但依旧不能排除在除影院外如酒吧等其他娱乐场所公开传播类电作品的可能，一旦认定类电作品可能导致体育赛事画面的保护范围过大，与其承载的独创性没有完全匹配。所以，中超案的判决可能或多或少的存在这样的顾虑，没有在判决中明确作品类型。而另一种观点是，认定为录像制品，将其纳入到《著作权法》邻接权的保护范围，但此观点的问题在于，一是体育赛事摄制行为的独创性高度高于录像制品的独创性，两者之间还是应该有所分界。二是，邻接权的设置主要是为了保护那些独创性不高但又与作品有一定的关系的劳动成果，如对作品的表演者、录制者，对作品进行传播的广播组织，但对其专有权利同作品相比较少，仅有复制权、发行权、出租权和信息网络传播权。即便认定为录像制品，体育赛事网络直播行为也无法获得《著作权法》的保护。

争论之二，以何种权利进行保护

在中超案中，另一个争议点是判决中认定被告的行为违反了《著作权法》第十条第一款第17项权利，即“其他权利”，并没有支持侵犯了信息网络传播权的诉求。此认定主要是基于著作权法对于信息网络传播权的定义为，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，即交互式网络传播行为。如果传播行为并未采用交互式手段，如在网站预设的时间定时传播节目（中超案即是此种情形，观众不能在自己选定的时间观看）则不受信息网络传播权的控制，所以本案未支持原告信息网络传播权的诉请。

那在本案中除了“其他权利”以外，广播权有无适用的空间？在《著作权法》中的广播权定义为，以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。可以对该条进行相应的拆解，1、通过无线信号发射装置传送到接收端，如广播电台播放音乐、电视台播放电影，都属于无线广播行为；2、通过有线或者无线的方式传播广播，如北京电视台转播上海电视台播放的电影；这其中的有线是否包括互联网曾经亦有争议，我国《著作权法》的广播权来源于《伯尔尼公约》十一条之二“1.许可以无线电广播其作品或以任何其他无线播送符合、声音或图象方法向公众发表其作品；2.许可由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众发表作品；”从《伯尔尼公约》1971年的形成时间上看，“有线”可能并不包含互联网。

但是，在2012年的央视诉百度网络实时转播案中，法院突破了这一限制，将互联网转播也纳入了广播权的范围。此判决认定“鉴于对初始传播为无线广播的转播行为属于广播权的调整范围，故被上诉人无证据证明其已获得著作权人许可的情况下，其实施上述网络实时传播行为构成对上诉人央视公司广播权的侵犯”，本案判决使得广播权与信息网络传播权中的“有线”相呼应，均应包括互联网。但需要明确的是，无论是无线广播还是有线广播，广播权均控制的是已经广播的作品，直接通过有线传播作品并不受广播权的控制，所以中超案中亦无法用广播权获得保护。也就是说，网络实时转播行为依其所转播内容的初始传播方式的不同，应适用不同的法律条款调整。如果其初始传播行为采用的是“无线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十一）项的广播权予以调整。如其采用的是“有线”方式，则应适用《著作权法》第十条第（十七）项的兜底条款予以调整。在中超案中适用“其他权利”给予原告保护，是目前最恰当的处理方式。

如上所述，尽管中超案的一审判决对体育赛事直播的司法保护向前迈出了一大步，但仍有许多问题存在争议。同时，我们也注意到我国著作权法第三次修订《送审稿》中采以“视听作品”取代现行著作权法下“影视作品”+“录像制品”的立法模式。体育赛事直播是否作为“视听作品”予以保护更为恰当？另外，能否参考《美国版权法》第106条的规定“使作品、表演、录像制品或广播电视节目可被一般人以任何适宜的方式感知”，将放映权+广播权+信息网络传播权可否合并为传播权？使其可以适应更多样化的传播作品的方式。当然，修法的过程是漫长的，但市场上的侵权行为却千变万化的不断涌现，今日网络直播被认定为侵权，明日就可能有知名网红拿着手机到现场进行直播，那此种行为是否违反《著作权法》的规定呢？但不管怎样，好在我们还有《反不正当竞争法》，无论侵权形式如何改变，只要其行为本身违反了诚实信用原则，《反不正当竞法》就有适用的空间。

作者：张涵

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