陆凤玉审判长|网络游戏直播中的著作权问题

2018-02-20 央财知产研究中心 IP颖响力

编者按：本文系上海知识产权法院知识产权一庭陆凤玉审判长在清华大学法学院、中国知识产权法学研究会、中国民法学研究会联合主办，中央财经大学知识产权研究中心协办的“网络游戏产业法律问题研讨会”上第一单元“网络游戏直播产业的知识产权问题”所作的发言。文章内容经陆凤玉审判长确认授权，转载须经作者本人同意，并在显著位置标明文章来源。

本单元由国家版权局版权管理司段玉萍副司长、中国人民大学法学院院长王轶教授主持主题发言，国家知识产权局保护协调司张志成司长主持自由讨论，在此再次表示感谢。嘉宾发言将通过本中心公众号“IP颖响力”陆续发布，请持续关注。

网络游戏直播中的著作权问题

陆凤玉

“我也是通过网络游戏直播来讲一些我审理案子当中的思考和形成的一些观点。”
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一、关于网络游戏比赛直播
关于网络游戏比赛直播，大家都提到“斗鱼案”，一审当中对著作权的问题确实做了一系列裁判的论述。我觉得大家都知道，一个法官逻辑思维的形成也是非常慎重的，相对来说是比较严谨的，我看了一审判决书觉得它的逻辑还是比较清楚的，我先介绍一下这个游戏。

这是DOTA一个竞赛直播的画面，是火猫的。

这个游戏是5人对5人，一共10个人参赛，客户端每个玩家有一个视角呈现画面，所以每个固定的时间点有10种选择，火猫网做直播的画面也是10个视角的画面选择，也是从官网上截取的。那么斗鱼也是这样，但是它是根据它的需要截取，所以两者之间的画面不一样，有可能同一时间选择同一视角出现一样的画面，但是大多数是不一样的。所以这个案子着重点是在比赛的画面，并不是游戏的画面，这点可能是得到了一些忽视。因为比赛画面跟游戏画面还是有一定的区别，为什么？这个案子原告是比赛组织者，并不是游戏的开发者，比赛的组织者在这个案子中主张的著作权是对比赛画面的著作权，其中包括比赛组织者的贡献和玩家的贡献，所以说针对原告主张的著作权一审做了裁判。实际上这个案子法官有时候说被动也是比较被动的，因为碰到这个案子法官也是措手不及的。对于我来说，一开始碰到这个案子时，对网络游戏也不了解，我就去关注，这几年一直关注下来，所以对这个游戏也就会有些了解。下面我谈谈这个案件中形成的几个观点：

1、比赛画面不构成脱离于游戏开发者（即游戏创作者）的新的作品

一审法官实际上是非常慎重的，一方面是评述了比赛画面不构成作品，没有认定游戏画面不构成作品。同时，对于这类新类型案件的探索，一审还是留了余地，即使是构成作品的话，原告主张的著作权没有得到开发者的授权，所以在这个案子中，比赛组织者主张著作权这条路径是走不通的。所以，从这个方面进行了驳回。后来从不正当竞争的角度去考量，因为原告作为组织者盈利的途径就是靠直播，因为这个比赛组织者拿到这个授权并组织比赛付出很大的代价，拿到这个授权之后运营。所以从竞争关系的角度来看，是直播者之间竞争。
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还有斗鱼网是同时实时直播这个比赛，还有预告几场比赛，所以他把原告的用户流量截取了很多。从证据来看，被告的用户量要比原告的多不少。所以这个案子形成的观点，就是比赛画面不构成脱离游戏开发者的新的作品，这点一定要清晰地界定。因为这个案子出现的时候，法官没有考虑游戏画面问题的需要，实际上游戏画面的问题在这个案子当中不是重点，所以也没有周全考虑到游戏画面问题。

2、游戏玩家的游戏操作不属于创作；比赛组织者对比赛画面不享有著作权

法院判决对比赛画面做了评判，然后是游戏玩家的游戏操作不属于创作，这个现在来看还是需要有一些拓展的。比如一些搭建类的，或者美术画面创建类的游戏，就是有玩家创意创作的游戏是不是构成作品的问题还是需要考虑的。但是就这个案子来说，游戏玩家实际是在操作这个游戏而不是创作，比赛组织者对比赛画面亦无创作行为，对比赛画面亦不享有著作权。

3、网络游戏比赛组织者的转播权不是法定权利，但是属于应当受法律保护的民事利益；未经授权许可，从游戏客户端截取比赛画面进行直播，系对正当竞争秩序的破坏，构成不正当竞争

那么网络游戏比赛组织者，因为当初与权利人的合同约定，享有比赛视频的转播权，到底是什么法域的问题？一审界定为民事侵权责任法应当保护的权益，那这会涉及到是不是法律竞合的问题。另一个问题是侵权责任法主张权利，赔偿方面一般是实际损失的赔偿，且根据证据认定损失。反不正当竞争法可以适用法定赔偿，但是侵权责任法对于法定赔偿没有适用的空间。还有一个问题是反不正当竞争法是在经济法领域考量这个案件，作为一种正当的商业模式，比赛组织者也是正当地付出得到正当的回报，相应的权益应当受到法律保护，所以比赛组织者的利益是可以保护的，未经授权许可从游戏客户端截取比赛画面进行直播的行为，是对正当竞争秩序的破坏，构成不正当竞争，是这样的逻辑。
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这个案子审完以后，《奇迹MU》的案子来了，这个案件面临的问题就是游戏画面的性质。如果两个案子一起来审的话，前面这个案子评述方面会更周全考虑到这个问题。而事实上，前面案件全部判完了，后面一个案子来了。《奇迹MU》判完之后有人问我有没有矛盾，我说没有矛盾。但是前面一个案子在评述方面的考虑没有周全到游戏画面问题。
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形成这个观点的时候还考量到一个因素，就是不正当竞争条款不能与著作权法的基本原则相冲突，也就是说著作权法不保护的相同法域的客体，反不正当竞争法不可能做一个补充保护，这点也是我们遵循的原则。

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二、关于网络游戏直播的
合理使用问题
关于合理使用的问题，现在讨论的也比较多。我是觉得，一个是从合理使用制度产生的立法精神和原则去考量一些因素。我自己对这个考虑得不太深。我觉得游戏创作者、开发者合法的利益、权利范围是否影响到直播的利益，直播利益是不是跟游戏开发者之间形成直接的关系，这个可能需要进一步探索。因为有时候利益平衡的市场界定也是一个比较难的问题，对这个问题也没有想得特别透。但是如果一个玩家把自己在玩游戏的过程和体验分享给公众，我觉得目前应该是属于视频分享的趋势吧。

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三、网络游戏的单帧画面
和整体画面的问题
涉及到《奇迹MU》那个案件，《奇迹MU》的案件也是有考虑的特殊情况，《奇迹MU》原来是端游的游戏，被告是把端游改成页游，实际上页游的软件与原告的游戏软件是不一样的，要通过软件著作权主张权利没法得到支持，软件程序都不一样。我也问过一些玩这个游戏的人，我问他们《奇迹神话》是什么？有的人就告诉我是《奇迹MU》的翻版，游戏就是一个框架，把《奇迹MU》的东西往里填。我没有考证，但是比对起来，从画面的角度来看，两个基本是实质相同的游戏，因为那个游戏跟DOTA游戏内容不一样，DOTA是竞技游戏，《奇迹MU》是打怪升级的游戏，《奇迹MU》升级等级、武器装备、人物形象，被告的跟他的绝大部分是实质相同的。当初审这个案子的时候，我一直觉得归为类电影作品，也是目前法律框架下能够走的维权的路径。如果说通过音乐作品、美术作品、文字作品这样分解主张权利的话，可能对游戏整体画面缺乏一个考量。所以从现有的法律框架下，因为现在的作品分类主要是根据表现形式来进行分类的，对游戏整体画面构成作品没有异议，就是分类方面的考量。我国《著作权法》关于作品的分类以其表现形式为基础，而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据。对于类电影这一类作品的表现形式在于连续活动画面组成，这亦是区别于静态画面作品的特征性构成要件，网络游戏在运行过程中呈现的亦是连续活动画面，可以归属于类电影作品。