京一中院|武侠Q传游戏侵权判赔1600万判决书（文字整理版）

2017-09-20知产宝

编者按

今天，明河社、完美世界公司诉武侠Q传游戏运营发行方侵害作品改编权及不正当竞争纠纷案一审判决出炉，知产宝特将判决pdf版本转化校对为可编辑的文字版本，分享给大家。

裁判要旨

1、改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。被诉游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等，从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，被诉游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达,且与单部涉案小说相对应的情节设置在被诉游戏软件中未达到较高的数量与比例，被诉游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例，故而被诉游戏软件不构成对涉案作品中任意一部作品的改编。

2、被告无偿使用涉案作品中的相关元素用以开发涉案游戏，并大规模商业运营，一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面，对涉案作品移动终端游戏软件改编权权利人来说，破坏了其在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了其潜在游戏市场和玩家群体，对其运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害，对其他涉案作品权利人来说，破坏了其凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对其经营活动造成了现实的、可以预见的损害。

3、依照反法司法解释的精神，对于涉文字作品类不正当竞争案件，亦可以参照著作权法来确定赔偿数额。著作权法中虽然未将著作权许可使用费的倍数作为确定赔偿额的方式之一，但根据著作权案件司法解释的规定,作品的合理使用费是确定赔偿数额应予考虑的因素之一，知识产权审判实践中，也一直将稿酬、原告合理的许可使用费的倍数作为确定损害赔偿额的方式。本案参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。

裁判文书摘要

案号(2014)—中民初字第5146号
案由侵害作品改编权及不正当竞争纠纷
合议庭
张靛卿、朱一峰、魏浩锋

书记员
朱平、李静

当事人原告：明河社出版有限公司
原告：完美世界（北京）软件有限公司
被告：北京火谷网络科技股份有限公司
被告：昆仑万维科技股份有限公司
被告：昆仑乐享网络技术有限公司
裁判日期
2017年9月7日
裁判结果

一、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司自本判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；

二、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响(内容需经本院审核)；

三、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告完美世界（北京）软件有限公司及明河社出版有限公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；

四、驳回原告完美世界（北京）软件有限公司及明河社出版有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条
《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款

裁判文书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)—中民初字第5146号

当事人信息

原告：明河社出版有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：吴玉芬，董事。

原告：完美世界（北京）软件有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：池宇峰，董事长。

以上二原告之委托诉讼代理人：李德成，北京金诚同达律师事务所律师。

以上二原告之委托诉讼代理人：乔芳，北京金诚同达律师事务所律师。

被告：北京火谷网络科技股份有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：张勇，董事长。

委托诉讼代理人：罗书键，江西五云律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘桂华，北京思科律师事务所律师。

被告：昆仑万维科技股份有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：周亚辉，董事长。

被告：昆仑乐享网络技术有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：周亚辉，首席执行官。

以上两被告之委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所北京分所律师。

以上两被告之委托诉讼代理人：王慧君，上海市协力律师事务所北京分所律师。

审理经过

原告明河社出版有限公司（以下简称明河社）、完美世界（北京）软件有限公司（以下简称完美世界公司）与被告北京火谷网络科技股份有限公司（以下简称火谷网）、北京昆仑乐享网络技术有限公司（以下简称昆仑乐享公司）、北京昆仑万维科技股份有限公司（以下简称昆仑万维公司）侵害作品改编权及不正当竞争纠纷一案，本院于2014年5月27日受理后，依法适用普通程序，于2015年5月21日、2015年8月27日、2015年10月14日、2016年3月9日公开开庭进行了审理。原告明河社及完美世界公司的委托诉讼代理人乔芳、李德成，被告火谷网的委托诉讼代理人罗书键、刘桂华，被告昆仑乐享公司、昆仑万维公司的委托诉讼代理人傅钢、王慧君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

两原告向本院提出诉讼请求：1.三被告立即停止侵害两原告改编权及不正当竞争的行为，包括：立即停止根据查良镛先生（笔名金庸）小说改编侵权的手机游戏“武侠Q传”；立即去除武侠Q传中的全部侵权内容；立即从昆仑万维公司游戏官方网站（hppt://kunlun.com、hppt://wxqz.kunlun.com)服务器中删除武侠Q传及停止提供武侠Q传客户端的下载服务；立即停止向91助手、豌豆夹、口袋巴士、18183、youxi.com等渠道商提供武侠Q传及通过渠道商提供武侠Q传客户端的下载服务；立即删除侵害原告小说改编权及不正当竞争的内容表述；2.三被告在新浪科技等30家媒体上公开向原告赔礼道歉并消除影响；3.三被告向两原告赔偿损失共计人民币1亿元；4.三被告向原告赔偿合理支出共计人民币319650.80元；5.三被告承担本案诉讼费用。

两原告提出的事实和理由如下：

2002年1月1日，明河社与查良镛先生订立《著作权许可使用合同》，根据合同约定，明河社依法取得查良镛先生享有著作权的12部武侠小说在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权以及诉讼维权等权利。2013年4月30日，查良镛先生经明河社授权，依法将《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《笑傲江湖》四部小说（以下合称涉案作品）移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权独家授权完美世界公司，同时完美世界公司获得了针对前述独家授权进行诉讼维权的权利。众所周知，涉案作品系查良镛先生自行创作完成的武侠风格的长篇小说，查良镛先生对这些由故事情节、特定化的人物塑造、场景设置、武功招式、兵器阵法等独创性表达而形成的作品享有著作权。涉案作品自发表以来，风靡全球华人地区数十载，在当今时代乃至中国文学史上均具有很高的知名度和美誉度。

被告火谷网未经授权开发了一款名为“武侠Q传”的手机游戏并自称该游戏系一款“武侠RPG兼策略类游戏，在游戏中玩家会带领金庸经典武侠小说中众多耳熟能详的英雄豪杰一同闯荡江湖”。武侠Q传游戏软件是根据包括涉案作品在内的查良镛先生的武侠作品改编而成，其中大量使用了涉案作品的故事情节、特定人物、场景设置、武功阵法等独创性表达，并以特定人物、故事情节等为线索，进行游戏路径、玩法、关卡等的相关设置。火谷网及昆仑乐享公司为武侠Q传游戏软件的著作权人，昆仑万维公司系武侠Q传游戏的运营公司，通过其官方网站提供武侠Q传游戏客户端的下载。昆仑万维公司还向多个渠道商诸如91助手、360手机助手等提供武侠Q传游戏客户端并由相关渠道商提供下载服务。在运营武侠Q传游戏的过程中，三被告通过将小说人物、武器、武功等设置为游戏卡牌的方法获得收益。

三被告未经许可，擅自将涉案作品改编为侵权游戏，并通过发行、传播侵权游戏获取巨额非法利益，严重侵犯了两原告的改编权。同时，三被告作为与两原告具有竞争关系的经营者，不正当地利用涉案作品在社会公众中的知名度，将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，不仅攀附了涉案作品及查良镛先生的声誉，而且会导致相关公众误认为武侠Q传游戏与涉案作品或查良镛先生有关。二被告违反诚实信用原则，虚假宣传，已经违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条、第九条的规定，构成了对两原告的不正当竞争，严重影响了两原告的依据涉案作品运营、推广有授权的游戏作品，并严重扰乱了正常的市场竞争秩序。

被告辩称

被告火谷网辩称：1.明河社的诉讼主体资格不适格，完美世界公司是否仍享有涉案作品的独家移动终端游侠软件改编权存疑;2.武侠Q传游戏软件是火谷网创作的新作品，武侠Q传游戏软件的创作素材来源于公有领域，不构成涉案作品的演绎作品；3.文字作品中的单独的人物角色、场景、武功、兵器、阵法等不是著作权法的保护对象，著作权的保护对象是作品中独创性的表达，涉案作品中有大量的内容采集自公有领域，不属于著作权保护范围；4.武侠Q传游戏软件完成时间早于完美世界公司取得改编权的时间，火谷网不存在侵权的主观恶意。武侠Q传游戏与完美世界公司改编自涉案作品的游戏不存在实质相似，武侠Q传游戏软件没有侵犯原告的权益，也没对原告造成实际损失；5.火谷网与金庸先生、明河社、完美世界公司不存在竞争关系，火谷网及其开发的武侠Q传游戏软件不涉及不正当竞争行为，武侠Q传游戏的用户基础来自于中国深厚的武侠文化底蕴，不是借用金庸先生的号召力，完美世界公司使用知识产权建立行业垄断地位，严重干扰行业的发展；6.两原告无权主张三被告向其赔礼道歉的救济方式；7.两原告诉状中主张的宣传语与被告无关。综上，请求驳回两原告的诉讼请求。

昆仑万维公司及昆仑乐享公司共同辩称：1.两原告所起诉的仅有一个行为，却适用了双案由，显然违反立法法及诉讼法的基本原则和规定；2.原告的诉讼请求不明确，关于两原告的权利基础、两原告主张三被告构成侵权或者不正当竞争的行为、责任承担方式、赔偿数额及三被告之间责任的分担均有待进一步明确；3.明河社对涉案作品已不享有实体权利，诉权根本无从谈起，完美世界公司不能证明已经按约履行改编授权合同，因此两原告非适格原告；4.昆仑万维公司及昆仑乐享公司已尽合理的注意义务，不应承担侵权责任，亦不应承担不正当竞争的法律责任；5.原告提供的东方公证处第（3177)号公证书制作过程存在瑕疵，未对用来演示武侠Q传的iPad进行清洁性检查，该公证书亦不能证明武侠Q传与涉案小说构成实质相似；6.武侠Q传游戏软件为火谷网独立创作的作品，不存在侵犯原告著作权的内容；7.原告要求被告赔礼道歉及消除影响无法律及事实依据；8.原告提出的索赔数额过高，且未就此提供充分证据。9.原被告之间不存在竞争关系，两原告并未举证证明本案符合反不正当竞争法第二条原则规定的适用条件，原告并不享有知名商品的特有名称相关权利，被告也未进行虚假宣传。综上，两原告并无提起诉讼的权利，且根据法律规定，被告并未侵犯原告的权利，也无不正当竞争行为，原告索赔无依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：

一、原被告经营情况

原告完美世界公司成立于2006年8月21日，经营范围包括研究、开发游戏软件；提供技术转让、技术咨询、技术服务；技术进出口、代理进出口。

原告明河社成立于1994年3月15日，自2002年起，明河社是《金庸作品集》（包括《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》在内的十二部作品）在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权的权利人。

被告火谷网成立于2011年9月26日，经营范围包括基础软件服务、应用软件服务、电脑动画设计、产品设计等。

被告昆仑万维公司成立于2008年3月27日，经营范围包括利用互联网经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）、互联网游戏出版等。

被告昆仑乐享公司成立于2013年2月4日，经营范围包括利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行)等。

上述事实有完美世界公司、火谷网、昆仑万维公司、昆仑乐享公司的营业执照复印件、明河社公司注册证书及其与查良镛签订的《著作权许可使用合同》在案佐证。

二、与原告著作权权属相关的事实

2013年4月，广州出版社出版发行了《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》等四部作品的第二版纸质版书籍，在上述书籍的封面、扉页等位置标注有作者署名为“金庸”，作品为“金庸著”，并在封面、封底位置使用“金庸作品集”以命名这一系列丛书。在上述书籍的勒口位置印有对金庸的简介，内容为“本名查良镛……先后撰写武侠小说十五部，开创了中国当代文学新领域，广受当代读者欢迎......”。广州出版社出版发行《射雕英雄传》、《神

雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》的第一版的时间分别为2011年10月，2009年12月，2011年10月，2009年12月。

2002年1月1日，查良镛（许可方，甲方）与明河社（被许可方，乙方）签订《著作权许可使用合同》，双方就《金庸作品集》（合同中简称本作品，包括《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》在内的十二部作品）著作权的许可使用及该作品集的出版发行相关事宜达成协议。该协议约定，“甲方授予乙方在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，该权利包含以改编、翻译、注释、评点等方式使用本作品或任一单一作品及出版发行由此产生之演绎作品的权利、以信息网络传播、表演、播放、展览、摄制电影、电视、录像等方式使用本作品或任一单一作品的权利，以及经甲方书面同意许可第三方以上述方式使用本作品或任一单一作品的权利”，“甲方是本作品的合法著作权人，甲方保证拥有授予乙方本合同第一条的该权利”，“在本合同有效期内，未经乙方书面许可，甲方同意不在中国境内把该权利再授予或许可给除乙方以外的第三方使用”。该合同自2002年1月1日在香港签订时生效，至双方达成书面解除协议为止。

2013年4月8日，明河社出具许可书，将查良镛在上述《著作权许可使用合同》中授予明河社的权利中的如下权利授予查良镛：“1.查良镛有权将作品《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权（包括但不限于游戏软件的开发、制作、发行、宣传、运营、信息网络传播等，以及基于游戏软件的衍生产品的开发、制作、销售等），独家授权完美世界公司；2.查良镛有权就上述许可权利，以自己的名义独立和完美世界公司签署相关许可协议，并有权自行决定具体的授权期限、地域、范围、性质、许可费用等全部合同事项；3.查良镛有权授予完美世界公司针对任何第三人侵犯上述许可权利或其他不正当竞争行为，通过诉讼等法律手段维权，但是，明河社出版有限公司保留参与相关维权诉讼的权利；4.本许可书的有效期限自出具之日起生效，至查良镛和完美世界公司签署的相关许可协议约定的授权期限届满时失效。”

2013年4月30日，查良镛与完美世界公司就《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》四部作品分别签订《移动终端游戏软件改编授权合约》，约定改编权授予方查氣镛将上述作品的移动终端游戏软件改编权授权给完美世界公司，完美世界公司有权开发移动终端游戏软件并在世界各地区以各种语言（日本除外）制作、宣传和运营该“改编软件”。双方约定上述协议所称移动终端游戏软件改编权是指以上述四部作品名称、故事、人物、武功、地名为蓝本，参考改作为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。完美世界公司对上述四部作品在中国大陆地区孚有独家专有权，查良镛不可在协议有效期内在授权区域内再授权第三方或他人行使此授权。完美世界公司取得《射雕英雄传》、《笑傲江湖》在中国大陆地区的独家改编权利的期限均为3年，均自2013年11月1日起至2016年10月31日止；完美世界公司取得《神雕侠侣》在中国大陆地区的独家改编权利的期限为3年，自2013年5月1日起至2016年4月30日止；完美世界公司取得《倚天屠龙记》在中国大陆地区的独家改编权利的期限为3年，自2013年7月1日起至2016年6月30日止。完美世界公司为此应分别支付查良镛版权费200万元（含税），共800万元。双方约定，该4份《移动终端游戏软件改编授权合约》于双方签署完成，及完美世界公司清付所有版权费用方正式生效。该改编授权合约另约定，完美世界公司知悉及明白，查良镛于签订本合约书之前或之后，可能已把涉案四部小说的游戏改编权利、出版发行权利、或类似权利授给第三者（除本合约书（二）另有规定外），查良镛将不需就此负责或向乙方作出任何赔偿。

2013年5月3日，完美世界公司代查良镛向北京市海淀区国家税务局缴纳增值税452830.20元。2013年5月6日，完美世界公司代查良镛向北京市海淀区地方税务局缴纳城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加共计54339.64元。2013年5月7日，完美世界公司代查良镛向北京市海淀区地方税务局支付了个人所得税56万元。2013年5月27日，完美世界公司另向查良镛汇款人民币6932830.19元。

2014年5月10日，明河社董事会通过决议，授权完美世界公司在涉案作品游戏改编权授权期限内以其公司名义自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的侵权行为，包括但不限于：（v).其他未经许可擅自使用该等作品的侵权或不正当竞争行为…”。

2014年5月28日，查良镛出具声明书（授权声明），其在声明书中明确：“本人笔名金庸，是下列作品的著作权人:《射雕英雄传》、《神雕侠侣》、《倚天屠龙记》、《笑傲江湖》......”，授权声明如下：该等作品目前在中国大陆的移

动终端游戏改编权已分别独家授权予完美世界（北京）软件有限公司……未经授权，任何单位和个人均不得使用该等作品名称和作品内容进行移动终端游戏的开发、运营和打着金庸作品的名义进行宣传……授权完美世界（北京）软件有限公司分别在该等作品游戏改编权授权期限内以其公司名义自行承担费用，采取任何合法手段追究任何第三方的侵权行为，包括但不限于：擅自使用该等作品名称作为企业名称、商号进行不正当竞争行为……其它未经许可擅自使用该等作品的侵权或不正当竞争行为。

上述事实有涉案四部小说、《著作权许可使用合同》、明河社出具的许可书、查良镛与完美世界签订的《移动终端游戏软件改编授权合约》四份、电子缴税付款凭证、代扣代收税款凭证、境外汇款申请书、账户结单、明河社董事会决议、查良镛出具的声明书在案佐证。

三被告对上述两原告权属证据的真实性有异议，三被告认为，前述《著作权许可使用合同》、明河社出具的许可书、查良镛与完美世界签订的《移动终端游戏软件改编授权合约》四份、明河社董事会决议、查良镛出具的声明书为形成于中国香港地区的证据，应履行合法的公证程序，才能作为本案证据使用。为原告办理公证手续的伍振豪律师并不在司法部2014年公布的中国委托公证人（香港）名单中。

经查，依照《中国委托公证人（香港）管理办法》的规定，委托公证人由司法部考试，考核合格后委托，委托期为三年，期满后，经本人提出申请经考试合格并接受业务培训后，可连续委托。委托公证人应于每年12月15日前向司法部申请年度注册，未经注册的，不得办理委托公证业务，司法部于每年一月份对注册的委托公证人进行年度公告。司法部公布的2014年度注册的中国委托公证人（香港）名单中，伍振豪律师名列其中。本案中伍振豪律师签名的证明书作出日期为2014年3月25日，其作出的公证书有效，经其公证证明的形成于香港地区的相关文件，可以作为本案证据。

三被告对原告完美世界公司享有涉案作品在中国大陆地区为期三年的独家移动终端游戏软件改编权提出异议，三被告认为，2013年4月30日，查良镛与完美世界公司就涉案作品签订《移动终端游戏软件改编授权合约》第十五条约定的内容，“完美世界公司知悉及明白，查镛于签订本合约书之前或之后，可能已把涉案四部小说的游戏改编权利、出版发行权利、或类似权利授给第三者（除本合约书（二）另有规定外），查良镛将不需就此负责或向乙方作出任何赔偿”，可以证明完美世界公司对涉案四部小说不享有独家改编权。原告主张，上述条款仅仅是对查良镛可能的违约责任的豁免，不能证明完美世界公司获得的改编权为非独家许可。

昆仑万维公司及昆仑乐享公司为证明其主张，当庭出示了以下证据：证据1、金庸签名之网页打印件，用以证明原告证据中查良镛先生的签字字体与之前公开的查良镛先生的签字字体不一致，前述原告获得授权的文件的真实性存疑;证据2、完美世界公司的版权登记查询信息，用以证明《神雕侠侣》著作权许可合同没有进行备案，原告的权利证据存在重大瑕疵；证据14、《神雕侠侣》等游戏软件的版权登记证明，用以证明原告完美世界公司列举的游戏软件均为他方开发，与原告完美世界公司无关，证明原告完美世界公司并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下完美世界公司无权单独起诉，原告完美世界公司在授权期内自身并未开发相关软件，自行放弃了改编手游并获利的权利，武侠Q传游戏的营运对完美世界公司的利益不产生影响；证据15、合肥完美公司等工商信息查询，用以证明有案外第三人获得了查良镛先生的授权开发手机游戏软件，证明完美世界公司并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下，完美世界公司无权单独起诉；证据16、《东方不败》、《降龙十八掌》游戏软件的介绍，用以证明有案外人获得了查良镛先生的授权开发手机游戏软件，原告并未获得涉案作品的独占性改编权，在明河社无诉权的情况下，完美世界公司无权单独起诉。

本院认为，从完美世界公司取得改编权的授权链条来看，明河社许可查良镛转许可的权利是涉案作品的独家改编权。查良镛与完美世界公司签订的授权合约第一条约定的是独家专有权，查霞镛不可在协议有效期内在授权地域内再授权第三方或他人行使此授权。查良镛向完美世界公司出具声明书（授权声明）里亦明确称其经明河社许可，将独家改编权授予了完美世界公司。综合本案在案证据，本院对原告完美世界公司的辩论意见予以釆纳，对三被告的质疑意见不予采纳。

对于三被告提交的上述证据，或为证明授权文件签名有假，或为证明完美世界公司与查良镛签订的著作权许可合同未经备案，或为证明完美世界公司未使用涉案四部小说改编为手机游戏，或为证明为市场上存在非本案原告为权利人的改编自涉案四部小说的网络游戏，但上述证据均不足以否定原告提交的相关权属证据的证明效力，对三被告提交的上述证据的证明作用，本院不予采纳。

三、武侠Q传游戏软件的开发、运营情况

武侠Q传游戏软件原名大话江湖手机网络游戏软件，著作权人为火谷网，开发完成时间为2013年4月30日，权利取得方式为原始取得，该游戏软件于2013年8月31日更名为武侠Q传手机网络游戏软件。

2013年5月28日，火谷网与昆仑乐享公司签订大话江湖（IOS，安卓版）港澳台，韩国，东南亚，大陆地区独家授权协议，火谷网授权昆仑乐享公司在香港、澳门、台湾、中国大陆、老挝、柬埔寨、泰国、缅甸、马来西亚、新加坡、印度尼西亚、文莱、菲律宾、东帝汶、韩国等囯家与地区独家运营大话江湖游戏，授权期限自大话江湖游戏公测运营之日起五年。

2013年6月1日，火谷网、昆仑乐享公司及KORAMGAMESLIMITED三方签订合同权利义务转让协议，昆仑乐享公司将前述授权协议中约定的其在港澳台、韩国、东南亚地区（包括老挝、柬埔寨、泰国、缅甸、马来西亚、新加坡、印度尼西亚、文莱、菲律宾、东帝汶）等国家与地区所享有的独家运营大话江湖游戏的权利与义务无偿转让给KORAMGAMESLIMITED。

2013年7月20日，火谷网与昆仑乐享公司一致确认，将以“武侠Q传”这个名称来推广和运营大话江湖手机游戏软件。

昆仑万维公司通过其经营的hppt://wxqz.kunlun.com网站，进行武侠Q传游戏的运营，并通过该网站提供武侠Q传游戏软件的安卓及苹果系统客户端的下载。武侠Q传简体中文版的上线时间为2013年8月。昆仑万维公司在首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（申报稿）中披露,该公司2013年度代理运营武侠Q传游戏获得收入20256.06万元，取得毛利14498.83万元。

两原告主张，依照火谷网公开转让说明书披露的相关财务数据及其与昆仑万维公司的分成公式，计算出昆仑万维公司因代理运营武侠Q传在2013年、2014年、2015年1-3月份从中国大陆市场分别获得分成收入5542.97万元、6173.16万元、343.23万元。

关于该计算方式的准确性，该计算方式计算得出昆仑万维公司在2013年度取得的分成总收入为12147.49万元，比昆仑万维公司在招股说明书中披露的当年毛利14498.83万元低16.2%,因此使用该计算方式计算所得的盈利数据并无夸大昆仑万维公司获利情况的情形，本院予以采纳。

庭审中，本院曾责令昆仑万维公司提交财务账册，用以证明其相应的营运成本支出，但昆仑万维公司予以拒绝，本院推定其营运成本支出为零。昆仑万维公司因代理运营武侠Q传在2013年、2014年、2015年1-3月份从中国大陆市场分别获得营业利润5542.97万元、6173.16万元、343.23万元，合计12059.36万元。

火谷网公开转让说明书第51页披露，该公司因武侠Q传游戏，2013年获得营业收入59056705.78元，2014年获得营业收入103087215.09元，2015年1-3月份获得营业收入13919579.99元。火谷网的主营业务收入，除武侠Q传外，另有一款GodofArena游戏在2015年1-3月份为其贡献了营业收入218083.97元，占火谷网报告期内的主营业务收入的比重仅为0.12%，对营业利润的贡献几乎可以忽略不计，因此本院在计算火谷网因武侠Q传游戏所获得的营业利润时，对GodofArena游戏所可能带来的营业利润不再予以考虑。

火谷网公开转让说明书第149页披露，公司主营业务收入按客户所在地区划分，2013年、2014年、2015年1-3月份，境内业务收入分别为26935562.08元、34088378.63元、3378955.43元，境内业务收入占主营业务收入的比重分别为45.61%，33.7%、23.9%。

火谷网公开转让说明书第94页披露,2013年、2014年、2015年1-3月份，火谷网分别取得营业利润41757403.83元、83151065.05元、10774852.92元。

依据前述营业利润及境内业务收入占比，可以推算出2013年、2014年、2015年1-3月份，火谷网因武侠Q传游戏在境内市场分别获得营业利润19045551.9元、28021908.9元、2575189.63元，合计49642650.4元火谷网及昆仑万维公司因合作营运武侠Q传游戏共在中国大陆市场获得营业利润170236250元。

两原告在庭审中明确表示，仅对三被告在中国大陆市场营运武侠Q传的行为主张权利。

上述事实有著作权登记证、著作权登记事项变更证明、火谷网与昆仑乐享公司签订的《大话江湖》独家授权协议、合同权利义务转让协议、确认函、昆仑万维公司招股说明书、火谷网公开转让说明书、两原告提交的损害赔偿计算说明、庭审笔录等证据在案佐证。

四、武侠Q传游戏中出现的与涉案小说存在对应关系的人物、武功阵法、兵器、故事情节

2014年3月6日，完美世界公司及明河社的授权代理人夏宝幕向北京市东方公证处申请对武侠Q传游戏的界面进行公证取证。在公证员的监督下，夏宝磊在一台其本人提供的iPad平板电脑上打开AppStore,并通过该平台下载安装了武侠Q传游戏。夏宝磊输入了游戏用户名与密码进入了该游戏，并进行了一系列操作。夏宝磊在公证员的公证下，对上述每一步操作均截图保存。北京市东方公证处对上述整个操作过程，出具了（2014)京东方内民证字第3177号公证书。

上述经公证的游戏界面截图显示：武侠Q传游戏中存在的人物，结合游戏对人物的文字介绍，与涉案作品中的人物存在对应关系的有郭大侠、蓉儿、老顽童、段皇爷、瑛贵妃、洪帮主、杨铁芯、郭笑天、金国小王爷、铁尸、铜尸、丘道长、丹阳子、老毒物、飞天蝙蝠、过儿、龙儿、襄儿、莫愁、明教教主、芷若妹妹、敏敏、圆真法师、玄冥杖客、玄冥笔翁、宋大侠、张五侠、蝠王、鹰王、紫衣龙王、灭绝老尼、令狐公子、盈盈、东方教主、任教主、风老前辈、不可不戒、五毒教主、桃大仙、五岳盟主、华山掌门等，涉及到涉案小说中的全部核心人物；在游戏界面上，以“弟子详情”的形式对游戏角色进行人物介绍，例如，对“郭大侠”的文字描述为“淳朴真诚，武功修为震古烁今，郭大侠用一生乃至生命诠释了什么叫做‘为国为民，侠之大者以“弟子缘份”的形式，介绍该游戏角色与其他游戏角色合作、使用某武功或阵法对战斗力的提升作用，例如，“郭大侠”的弟子缘分为“坠入爱河：与蓉儿齐上阵暴击+49%;神雕五绝：与黄岛主、过儿、段皇爷、老顽童齐上阵武力+93%;侠之大者：与乔帮主齐上阵内力+36%;九阴真经：装备九阴真经武力+28%;天罜泰斗：上阵天罡北斗阵会心+48%”；武侠Q传游戏中出现的的兵器与涉案作品中的兵器存在对应关系有真武剑、五金转轮、金刀黑剑、翡翠青玉箫、君子剑、蛇杖、淑女剑、打狗棒等；武侠Q传游戏中出现的武功阵法与涉案作品中的武功阵法存在对应关系的有独孤九剑、打狗棒法、降龙十八掌、乾坤大挪移、虎爪绝户手、九阴真经、九阴白骨爪、弹指神通、空明拳、夺命连环剑、五毒神掌、摧心掌、玄冥神掌、蛤蟆功、碧海潮生曲、一阳指、吸星大法、七伤拳、辟邪剑法、夺命金花、飘雪穿云掌、铁砂掌、一華渡江、蛇形狸翻、白驼雪山掌、玉女心经、龙象波若功、狮子吼、大力金刚掌、武当九阳功、全真剑法、千蛛万毒手、太极剑法、梯云纵、落英神剑掌、紫霞神功、黯然销魂掌、双手互博术、恒山剑阵、乱石阵、带刀渔网阵、正反两仪阵；武侠Q传游戏中设定的关卡与涉案作品中出现的场景有对应关系的有长安城、桃花岛、情花谷、万安佛塔、丐帮总坛、杨铁枪庙、武当山、桃花山谷等。

经统计，原告公证取证时，武侠Q传游戏共设有弟子110个，武侠Q传游戏中设定的弟子角色与涉案作品中的角色存在对应关系的共76个，占游戏总人物角色数量的近70%,涉及到涉案作品中的全部核心人物。武侠Q传游戏共设有武功116种，武侠Q传中设定的武功与涉案作品中描述的武功存在对应关系的共82个，占比为71%。武侠Q传游戏中设置的的关卡与涉案作品中的故事场景存在对应关系有8个，占总关卡数的25%。

武侠Q传游戏情节梗概如下：武林正派围剿魔教，双方两败倶伤，魔教教主下落不明。一武林正派掌门临终前嘱咐其弟子寻访下落不明的魔教教主。该弟子遵照师父的嘱托，以闯关的形式走遍江湖，寻找魔教教主的下落。其在寻访闯关的过程中，与众多武林高手过招，目睹了江湖中的风风雨雨。

上述事实有（2014)京东方内民证字第3177号公证书、涉案作品文本等在案佐证。

被告昆仑万维公司及昆仑乐享公司对上述公证的过程提出异议，认为该公证书未记载公证员对公证过程中使用的iPad平板电脑进行清洁度检查，因此对公证过程中使用的ipad是否有修改武侠Q传游戏软件的情形存疑。本院认为，从公证的过程来看，两原告的委托代理人夏宝磊在公证员的现场监督下，进行了证据保全行为。夏宝磊提供的的iPad平板电脑图形界面上一开始不存在武侠Q传游戏图标，是在公证取证过程中现场下载安装了武侠Q传游戏。昆仑万维公司与昆仑乐享公司若仅提出质疑而不提供证据证明两原告修改了武侠Q传游戏软件，则本院对于该质疑意见不予采纳。

火谷网认可开发武侠Q传游戏软件借鉴和参考了涉案作品的相关元素。但主张有些历史人物是真实存在的，有些情节自己是原创的。

五、昆仑万维公司与昆仑乐享公司涉嫌虚假宣传的事实

两原告提交的证据38昆仑万维公司官方网站2013年8月30日发布的新闻《〈武侠Q传〉评测：一圆少年武侠梦》称，“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳，当你读完金庸，可曾幻想也成为江湖侠客，桀骜不驯浪迹天涯，行侠仗义为国为民。3D新派卡牌游戏《武侠Q传》可以说就是金庸小说的大集合，不管是游戏的地名、人物、故事，都充满了金庸小说的影子。玩家也可以在游戏中招募各路好手，和自己喜欢的角色闯荡江湖。”两原告认为，上述证据既可以证明三被告进行了虚假宣传，也可以证明三被告自认武侠Q传游戏软件是对查隻镛小说作品的改编。三被告对上述网页打印件的真实性有异议。2015年10月14日，本院组织各方当事人对上述网页进行了勘验。经勘验，在上述证据上显示的网址,并未发现上述网页的存在。综上，本院对三被告涉嫌虚假宣传的事实不予认可。

上述事实有网页打印件、勘验申请书、勘验笔录在案佐证。

另查：两原告主张，为制止三被告的著作权侵权及不正当竞争行为已支出公证费9500元，已支付律师费30万元,购买正版涉案作品花费402.80元，购买游戏道具9470元，交通费278元，以上支出共计319650.8元。

再查：2013年5月30日，查良镛与北京畅游时代数码有限公司（以下简称畅游公司）签订《移动终端游戏软件改编授权合约》，查良镛将《天龙八部》、《鹿鼎记》、《书剑恩仇录》、《碧血剑》、《雪山飞狐》（含《鸳鸯刀》和《白马啸西风》)、《飞狐外传》、《连城诀》、《侠客行》（含越女剑）等11部小说在中国大陆地区的独家移动终端游戏软件改编权授予畅游公司，畅游公司应支付查良镛版权费税后2000万。

上述事实有原告提交的相关票据、委托代理协议、查良镛与畅游公司签订《移动终端游戏软件改编授权合约》等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

本案争议的焦点是：一、原告完美世界公司是否享有涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏改编权及运营“改编软件”的权利，原告主体资格是否适格；二、原告明河社的原告主体资格是否适格；三、三被告是否实施了侵犯原告就涉案作品在中国大陆地区享有的独占的游戏改编权的行为；四、三被告是否实施了不正当竞争行为；五、三被告在本案中是否应当以及如何承担责任。

一、原告完美世界公司主体资格适格，可以自己的名义提起本案的诉讼

本案中，完美世界公司主张的权利链条由查良镛与明河社于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》、明河社于2013年4月8日向查良镛出具的《许可书》、查良镛与完美世界公司于2013年4月30日签订的四份《移动端游戏软件改编授权合约》组成，完美世界公司可以基于上述合同记载的内容主张相应权利。

根据查良镛与完美世界公司间《移动端游戏软件改编授权合约》的约定，查良镛将涉案作品的移动端游戏软件改编权授予完美世界公司。协议中指出，协议所称的“移动端游戏软件改编权”，是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本，改编为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。这里的“移动端游戏软件改编权”应当理解为不仅包括《中华人民共和国著作权法》(简称著作权法）第十条第一款第（十四）项所规定的改编权，还包括利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利。

在案证据可以证明，涉案作品的著作权人查良镛，经涉案作品在中国境内的改编权的专有使用权人明河社的许可，将涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏软件改编权转许可完美世界公司，另外，涉案作品的著作权人查良镛还将改编权范畴外的以其他方式使用涉案作品的权利授予了完美世界公司。查良镛另以声明书的形式对上述授权进一步予以明确。

原告完美世界公司基于涉案作品著作权人的授权，享有以自己的名义针对未经许可对涉案作品进行移动终端游戏软件改编、运营、宣传，擅自使用涉案作品名称、故事、人物等侵权或不正当竞争行为提起诉讼的权利。

综上，原告完美世界公司主体资格适格，可以自己的名义提起本案的诉讼。

二、原告明河社主体资格适格，可以自己的名义提起本案的诉讼

在提起本案诉讼时，明河社在中国大陆地区已不享有涉案小说的移动终端游戏软件改编权。但在武侠Q传游戏刚上线运营时，《射雕英雄传》、《笑傲江湖》两部小说在中国境内的改编权的专有使用权人为明河社，且武侠Q传游戏上线运营至明河社提起本案诉讼尚未超过两年。明河社有权对三被告开发及上线运营武侠Q传游戏的行为提起侵害作品改编权之诉。

基于查良镛与明河社签订的著作权许可使用合同，在武侠Q传刚上线运营至完美世界公司取得《射雕英雄传》、《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权时，明河社享有《射雕英雄传》、《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权。即使在完美世界公司取得全部涉案作品的移动终端游戏改编权之后，明河社仍享有对涉案作品的除了移动终端游戏改编权以外的其他改编权。若三被告合作运营的武侠Q传游戏无偿使用涉案作品相关元素，可能侵害明河社对涉案小说享有的其他改编权的市场价值。明河社亦有权针对三被告提起不正当竞争之诉。

综上，原告明河社主体资格适格，可以自己的名义提起本案的诉讼。

三、被告火谷网、昆仑万维公司及昆仑乐享公司未侵犯原告完美世界公司及明河社在中国大陆地区对涉案作品中任意一部作品独家享有的移动终端游戏软件改编权。

著作权法第十条第一款第（十四）项所规定的改编权，是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。

改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。

本案中，两原告明确，其并未就单部小说中的某一单独情节、人物名称等单独主张权利，两原告认为，三被告侵犯的是整部小说的独创性表达。

对于两原告指控的武侠Q传游戏软件构成对涉案作品的改编，本院认为，武侠Q传游戏本身为角色扮演类手机卡牌游戏，从两原告提交的公证书中展现的武侠Q传游戏的内容来看，武侠Q传游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，武侠Q传游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达,且与单部涉案小说相对应的情节设置在武侠Q传游戏软件中未达到较高的数量与比例，武侠Q传游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。武侠Q传游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在武侠Q传游戏软件中的比重亦不高，武侠Q传游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明武侠Q传游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。

四、三被告的行为未构成虚假宣传的不正当竞争行为；火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关元素开发武侠Q传游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏，构成对原告完美世界公司及明河社的不正当竞争。

两原告指控三被告构成虚假宣传的网页证据，经勘验已不存在，两原告亦未提交其他证据佐证其诉讼主张，两原告该项主张没有事实依据，本院不予支持。

二原告另指控三被告作为与两原告具有竞争关系的经营者，不正当地利用涉案作品在社会公众中的知名度，将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，不仅攀附了涉案作品及查良镛先生的声誉，而且会导致相关社会公众误认为武侠Q传游戏与涉案作品或查良镛先生有关，三被告违反诚实信用原则，违反了反不正当竞争法第二条的规定。

反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循启愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

适用该条认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

对于二原告来说，其拥有涉案作品的改编权是其参与市场竞争的优势所在。完美世界公司取得涉案小说的移动终端游戏软件改编权是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度助力其参与移动终端游戏市场的竞争。明河社取得在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度自行行使专有使用权或从版权许可市场获利。

火谷网未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发武侠Q传游戏软件，在获得合法授权的完美世界公司向市场推出相关的移动终端游戏软件前，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营武侠Q传的行为，一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面破坏了完美世界公司凭借涉案作品移动终端游戏软件改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了本应属于完美世界公司的相关游戏市场，抢夺了本应属于原告完美世界公司的玩家群体，对完美世界公司运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害。对明河社来说，火谷网未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发武侠Q传游戏软件，并与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营武侠Q传的行为，破坏了明河社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对明河社的经营活动造成了现实的、可以预见的损害。

众所周知，《笑傲江湖》、《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》四部小说知名度、美誉度很高，读者群广泛。读者对作品以及作品中的角色、武功、兵器、阵法及场景设置等元素的喜爱和追捧，可能会成为兼为游戏玩家的他们选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。换言之，涉案作品中的相关元素对受众的吸引力，可以转化为游戏玩家消费的动力。这种吸引力，对于武侠Q传游戏打开与占领市场是有促进作用的。游戏的开发者、运营者借用这些吸引力，可以获得更多的商业机会，赚取更多的商业利益。涉案作品中的相关元素因能带来更多的商业机会或者商业利益，其本身业已成为一种具有商业价值的经济资源。涉案作品中的相关元素成为一种具有商业价值的经济资源，本质上由作品的著作权人及其被许可人通过智力创作与资本投入所创造，其利益应归属于对商业价值的创造有贡献的主体。在市场经济条件下，商业使用他人具有商业价值的资源，应获得他人的许可并支付相应的成本，这是基本的商业道德。对商业价值的创造没有贡献的其他商业主体，未经权利人许可，不得使用。本案中，三被告未经许可且无偿将他人具有商业价值的资源投入商业领域使用的行为，违背诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制。

火谷网另据证指出，武侠Q传游戏中出现的很多人物为历史人物，非金庸所独创。对此，本院认为，尽管金庸小说中存在历史人物，但金庸在创作小说时，对历史人物进行了再创作，赋予了历史人物新的社会关系、新的人物特征。且武侠Q传游戏为以武侠为主题的角色扮演类卡牌游戏，金庸作品为武侠小说，就联系的紧密程度来看，武侠Q传游戏中的角色的人物特征与金庸小说中的相关人物特征的关联性程度更高，相关公众对武侠Q传游戏与金庸作品之间存在紧密关联关系的认知度亦高于武侠Q传游戏人物与历史人物的之间的关联度。武侠Q传游戏不仅大量使用了被告所称的历史人物，亦大量使用了涉案作品中金庸虚构的人物。本院对原告关于其未使用金庸独创的作品元素及未攀附涉案作品声誉的辩解不予采纳。

综上，三被告的行为，既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对原告完美世界公司及明河社的不正当竞争。

五、三被告在本案中应当承担的责任《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中，火谷网未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关元素开发武侠Q传游戏软件，并与昆仑万维公司及昆仑乐享公司三方合作运营该游戏的行为构成不正当竞争，三者应承担连带责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应，在为权利人提供充分救济的同时，亦应注意避免对侵权人的利益造成不必要的损害。

本案中，三被告应共同承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的法律责任。本案并不涉及对著作人身权的侵害，因此，对于两原告要求三被告赔礼道歉的主张，本院不予支持。

关于停止侵害的具体方式，武侠Q传游戏为角色扮演类卡牌游戏，并不倚重具体情节，角色、兵器、武功、关卡的变化并不会导致游戏无法运行，在删除与涉案作品元素有关的所有内容后，武侠Q传游戏仍是一款完整的游戏。因此,首先，对于武侠Q传游戏软件未经许可使用涉案作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素已经可以达到停止侵害的效果。再者，停止运营武侠Q传游戏可能造成三被告对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。最后，在删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素后，因武侠Q传游戏软件中已无与涉案作品有关的元素，加之本院另判令三被告为其不正当竞争行为消除影响，其攀附涉案作品的知名度，对消费者形成误导的可能性已不大。对于已经形成的误导和损害，除消除影响外，本院亦将责令三被告赔偿损失,足以弥补完美世界公司及明河社因三被告的不正当竞争行为造成的损害。因此，本院判令三被告立即停止在武侠Q传游戏软件中使用与涉案作品有关的元素。

关于三被告消除影响的具体方式及持续时间，本院将依据涉案作品的知名度、武侠Q传游戏软件的宣传范围、提供途径、运营期间等因素予以判定。鉴于武侠Q传游戏的宣传、下载及运营均依托于其开发商，运营商的官网，故本院判令三被告分别在其各自公司官方网站持续七十二小时发布声明，为其不正当竞争行为消除影响。

对于赔偿损失，反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，两原告主张按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来确定赔偿数额。

依据原告提供的证据及合理估算，2013年至2015年3月，三被告因运营武侠Q传游戏在中国境内市场获得营业利润170236250元。但侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，与侵权人在侵权期间因经营侵权商品或服务而获得的营业利润是不同的。在确定本案因侵权所获得的利润时，应当考虑三被告在多大程度上利用了涉案作品的市场价值来促进其游戏服务的推广及三被告未经许可无偿使用的涉案作品中的相关元素对武侠Q传游戏营业利润的贡献率。

本案中，武侠Q传游戏软件使用的小说作品元素众多，涉案作品仅能覆盖其中的一部分。另外，武侠Q传游戏软件是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物名称及形象、武功及装备、阵法、文字介绍、对话旁白、背景音乐、美术设计、游戏规则及玩法等元素组成的复合作品。三被告因运营武侠Q传在中国境内市场所获利润，并非全部来自于被控不正当竞争行为，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算。170236250元的营业利润，可作为确定本案赔偿数额的一个重要考量因素。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反法司法解释）第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。依照专利法及商标法的规定，专利许可使用费或商标许可使用费的倍数，为确定侵犯专利权或注册商标专用权的损害赔偿额的方法之一。

从反法司法解释第十七条的精神来看，涉技术类的反不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照专利法，涉商标及其他商业标识、虚假宣传类、商业诋毁类的不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照商标法。依照反法司法解释的精神，对于涉文字作品类不正当竞争案件，亦可以参照著作权法来确定赔偿数额。

著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权案件司法解释）第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，三被告因合作运营武侠Q传，获得营业利润170236250元，即使乘以三被告未经许可无偿使用的涉案作品中的相关元素对武侠Q传营业利润的贡献率，亦远超著作权法规定的法定赔偿最高限额，因此，本案应当在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额。

著作权法中虽然未将著作权许可使用费的倍数作为确定赔偿额的方式之一，但根据著作权案件司法解释的规定,作品的合理使用费是确定赔偿数额应予考虑的因素之一，知识产权审判实践中，也一直将稿酬、原告合理的许可使用费的倍数作为确定损害赔偿额的方式。专利法、商标法及著作权案件司法解释均规定合理使用费作为确定赔偿数额应予考虑的因素之一，体现了司法审判对知识产权市场价值的尊重。损害赔偿额与知识产权的市场价值相契合，让权利人利益得到赔偿，侵权人无利可图，是近一个阶段以来知识产权审判领域确定损害赔偿额的一大趋势。知识产权的市场价值体现为相关市场上的优势竞争力，权利人凭借优势竞争力，可以在市场上获取超额利润。保护知识产权，本质上就是保护权利人凭借知识产权获得超额利润的权利，权利人的所得必须与其独占性市场利益相匹配，高于非独占性市场的平均利润。而侵犯知识产权，等同于盗用他人具有独占性市场地位的合法财产，侵权人的赔偿应高于市场平均交易价格和成本。以此方式确定的损害赔偿额才会让侵权者认识到，与其侵权而支付高额的损害赔偿，不如寻求知识产权许可，支付合理许可费之后再使用相关的知识产权，回归正常的市场竞争与交易秩序。综上，本案可以参照涉案作品的移动终端改编权许可费来确定损害赔偿额。

在案证据可以证明，在2014年，完美世界公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的对价为每部小说200万元（含税），畅游公司获得查良镛另外十一部小说的在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的许可费为税后2000万元。武侠Q传游戏上线运营亦为2014年。基于上述事实，可以合理的确定，不正当竞争行为发生时，查良镛先生的小说作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可费的为200万元一部。鉴于涉案四部小说的知名度，三被告应当知晓该四部小说处于著作权保护期限内，应当知晓涉案四部小说在相关公众中的美誉度和知名度。三被告作为商业主体，对于使用他人具有商业价值的财产应支付相应的对价,理应知晓。三被告合作运营的武侠Q传游戏，未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关要素，并在权利人开发出类似题材的游戏前将武侠Q传游戏推向市场，难谓善意。且至本案审理终结时，武侠Q传游戏未作相应的修改，仍在线运营。三被告的不正当竞争行为违背了诚实信用及公认的商业道德，其不正当竞争行为获利特别巨大，相当程度上挤占了权利人的市场份额，其不正当竞争行为情节不可谓不严重。本案参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。

另外，本案两原告为制止不正当竞争行为支出的律师费、公证费、交通费等费用31万余元，考虑到本案的专业性与复杂程度，均为制止本案不正当行为所需，本院亦予以支持。

裁判结果

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定,判决如下：

一、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司自本判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》、《倚天屠龙记》、《神雕侠侣》、《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；

二、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响(内容需经本院审核)；

三、被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告完美世界（北京）软件有限公司及明河社出版有限公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；

四、驳回原告完美世界（北京）软件有限公司及明河社出版有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币五十四万三千三百九十八元，由原告完美世界（北京）软件有限公司、明河社出版有限公司共同负担人民币四十二万三千六百八十元，被告北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司共同负担人民币十一万九千七百一十八元。

如不服本判决，明河社出版有限公司可在判决书送达之日起三十日内，完美世界（北京）软件有限公司、北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

审判长张靛卿

审判员朱一峰

审判员魏浩锋

二〇一七年九月七日

书记员朱平

书记员李静

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）